——导读——

担保是商事活动中最为重要的工具之一，通过担保或使原本不能进行的交易可以顺利进行。同样，担保也是司法实务中常见的争议发生领域。民法典生效实施之前，与担保有关的规定主要集中在担保法、物权法，以及他们的司法解释之中。除此以外，九民纪要对于一些实务中有争议的裁判观点做了部分的统一。但总体来说，因为法律适用问题所导致的担保裁判争议总体相对较多。

随着民法典的实施，原《担保法》、《物权法》均于2021年1月1日起失效，所有有关担保的法律制度都将以《民法典》规定的为准，最高法院也随即对此出具了相应的司法解释，以落实审判实务中的法律适用问题。本系列将对《民法典》以及司法解释中对于担保的相关规定进行探讨和学习。第一篇内容我们从公司对外担保谈起。

——正文——

公司对外担保效力争议的由来

所谓公司对外担保是指公司作为担保人，为债务人向债权人提供担保的情形。但公司本身是一个组织，其作出任何意思表示都是需要通过某一个具体的人来进行，而盖公章、签字等行为说到底是一个间接行为。如果发生了盖章或签字的人实际并不能代表公司在某次担保上的意志的话，就会发生担保效力的问题。而我们所要讨论的就是在司法实务中，怎么来对这种情况进行法律上的统一和判断。

区别上市公司与非上市公司的判断标准

纵观司法解释对此的规定，今后在适用民法典来判断公司是否应当承担对外担保责任时首先要区分公司是否是上市公司。以往的司法实务中，上市公司与非上市公司在对外担保时是否应当采用同样的要求和标准历来争议较大。这是因为非上市公司是封闭的，法律后果所影响的也是有限的股东；而上市公司作为公开的公司，中小投资者的利益保护问题是不能回避的一个方面。此次司法解释显然是采取了区别对待的观点。具体下文详说。

一、非上市公司的基本规则：审查公司决议

根据民法典担保司法解释第七条的规定，公司是否需要对对外担保承担责任的原则依旧是审查相对人是否善意。而且司法解释进一步明确了善意的判断标准，即应当以相对人是否审查了公司决议/公告为准（相对人明知决议是伪造编造的除外）。而以往的争议中，因为善意标准并不统一，也为此产生了很多裁判争议。但现在行为标准统一了，举证责任也明确了。当然，此处的审查公司决议仍旧应当以形式审查为主，只要相对人能证明在缔约时查阅了相关决议即可，而不宜要求更高。

二、非上市公司的规则例外

除基本规则之外，司法解释第八条规定了三种即便公司没有就担保事项单独作出决议，仍旧应当承担担保责任的情形。具体如下：

1、金融机构开立保函或者担保公司提供担保

有资质的机构专门从事担保业务时不必另行提供决议，还是比较好理解的，这是基于公司业务性质本身就是担保业务。这种情况下，要单独出具决议显然多此一举。

此外，金融机构在从事具体业务时，往往大多以分支机构名义进行。对此，司法解释进一步明确，对于金融机构的分支机构在营业范围内或者经上级机构授权开立保函的，也无需单独出具或审查决议。

2、公司为其全资子公司开展经营活动提供担保

第二种情形，通俗地说就是“担保人就是债务人”（当然在法律上怎么说并不严谨）。这是基于全资子公司与母公司之间特殊的股权和控制关系，这种情况下法律认为可以雷同于公司自己给自己提供担保。其逻辑在于既然公司自己就是债务人，负有法定的清偿债务的责任，那么自身的担保作为增信措施就无需另行确认是否代表公司意志。同样的逻辑也适用于一人公司为其股东提供担保的情形，司法解释第十条对此亦有规定。

3、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意

这一点，其实是推定公司的权力机构已经认可了担保事项。本身按照公司法的法定要求，重大事项须经三分之二的表决权通过。那么如果担保合同上已经有相当于公司有表决权的三分之二的签字，那么没有理由认为担保事项不能代表公司意志。

4、分支机构的例外

司法解释对分支机构对外担保是否也需要取得决议主要规定在第11条。第11条的1至3款，司法解释分别规定了一般公司、金融机构，以及担保机构的分支机构对外担保的情形。对于一般公司来说，没有决议的话，其分支机构和总公司本身，可以主张不承担担保责任。对于金融机构来说，上文也提到过，只要符合营业范围或授权的开立保函行为都无需另行提供决议，但是对于实务中金融机构分支机构提供非保函担保且未经授权的，分支机构以及金融机构本身不承担担保责任。同样的逻辑也适用于担保机构。

但对于以上三种情形，司法解释还有个拖底条款，即认为相对人不知道且不应当知道没有决议或没有授权的，分支机构仍旧应当承担担保责任。但这个拖底条宽在实务中到底如何适用，只能通过实践来看了。

综上，我们将非上市公司在没有担保决议的情况下仍要承担担保责任的情形做了汇总如下：

三、上市公司的基本规则：上市公司公告

根据司法解释的规定，相对人对于上市公司对外出具担保的行为并不以公司决议为审查依据，而是以上市公司是否出具了公告为审查依据。无论是上交所还是深交所，均规定上市公司如发生担保事项的，应当及时予以披露。因此，法律认为只要是合规担保的，必然会发布公告，那么以公告来判断相对人是否善意是比较妥当的，这样的做法是出于对中小投资者权益保护的考量。该观点在九民纪要中就已经明确，司法解释继续沿用了这样的规定。那么在适用这个规定时需要把握的是，根据司法解释的文义来看，即便上市公司已经作出了董事会或者股东大会决议，只要未发布公告，上市公司就可以主张不承担担保责任。因此，作为债权人来说，一定要特别注意这一点。

四、无需承担担保责任= 不用承担任何责任？

对于上文提及的公司对外担保没有决议的情况下，公司无需承担担保责任的法律后果并不意味着任何责任都不承担。根据司法解释的规定，该种情况下的法律后果参照担保无效的法律后果，也就是承担缔约过失责任。但担保无效的法律后果本身是一个可以单独、深入讨论的话题。因篇幅有限，我们会另起一篇单独讲这个问题。如想初步了解，可以看一下之前写的一篇文章：浅论担保无效的法律后果。虽然当时民法典尚未实施，但担保法和民法典对此的归责比例和方式基本相同，所以可以略作参考。

而本文，我们对此需要提一下的是上市公司对此的法律后果。根据司法解释的规定，如未发布公告的，上市公司无需承担担保责任，同时也不承担赔偿责任，这是和非上市公司担保无效的重大差异。

来源：微信公众号“律师笔谈”