本文脉络

6、特殊股权转让

7、交易场所相关事项

8、股权转让合同的履行

9、股权转让的“阴阳合同”

10、股权回购

11、公司回购股权

12、股权转让的其他相关问题

 特殊股权的转让 

1.涉及矿业权股权转让合同的效力

关于涉及矿业权的股权转让合同的效力认定，司法实践中一直存在争议。从以往的最高法判例来看，对仅转让公司股权而未导致矿业权主体变更的，则认定为不属于矿业权转让，股权转让合同无须相关部门审批，如无其他合同无效情形的，则应当认定合同有效。

2.涉航空公司股权转让合同的效力

民航总局149号令规定“未经民航总局或民航地区管理局许可、审核，民航企业不得联合重组改制”，上述文件系部门规章，并非合同法判断合同效力的条件中规定的“法律、行政法规”，即上述规定为管理型规范而非效力性规范，违反上述规定不影响股权转让合同的效力。

3.涉国有股权的转让

根据《企业国有资产法》第四十七条：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估”的规定和第七十二条：“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效”的规定，及《国有资产评估管理办法》第三条规定，国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评估。上述规定属于强行性规定，而非任意性规定，违反上述规定股权转让协议无效（参考最高法［2008］民申字第461号民事裁定书、最高法［2009］民二终字第15号民事判决书）。实务中也存在认定合同有效的情形，因为属于再审程序，在综合考虑原判决作出后的法律效果和社会效果，做出了区别处理，有兴趣可参阅最高法［2006］民一提字第8号民事判决书。

股权转让方为牟取不正当利益，向受让方及其主管部门人员行贿，在股权置换中给国家造成损失，属恶意串通、损害国家利益，合同无效。（参考[2017]最高法民申1595号民事裁定书）

根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条规定及《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。

4.涉金融企业股权转让合同的效力

金融企业作为特殊企业，涉及政府和会公共管理和金融行业监管事项，该类企业的股权应结合对应企业管理规范来确定是否需要经批准生效，同时需注意该规范中关于批准的规定是否属于强行性规定，如《商业银行法》第二十八条规定，任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经过国务院银行业监督管理机构批准，否则股权转让合同不生效。（参考[2016]最高法民终802号民事判决书、[2016]最高法民终803号民事判决书）

 交易场所相关事项 

产权交易所发布的产权交易信息是向不特定主体发出的邀约邀请。根据产权交易市场的交易管理办法和交易习惯，信息一经发布，公告期内一般不得变更，但在无举牌申请人举牌的情况下，可以按照产权出让人的意愿，根据产权交易所的有关规则进行信息变更。举牌申请人在信息变更之后签收载明新信息的相关法律文件并举牌参加交易，应视为清楚并认可产权交易信息的变更。举牌申请人知晓变更情况并参加交易，在交易结束后，又请求确认该信息变更无效的，人民法院不予支持。

出让方委托产权交易中心通过公开挂牌方式转让其股权，并由产权交易中心发布转让公告，对转让标的、转让标的企业的基本情况、转让底价及转让价款支付方式等内容进行说明，明确告知资产评估机构和审计报告的文号，且进行风险、不确定因素的提示，属初步履行了信息披露义务。在公开挂牌交易时，出让方需对目标公司自评估基准日以来的重大资产变化情况进行补充披露。同时，基于出让方的提示及相关资料反映的事实，竞买者亦应负有及时审查相关情况的义务，并应对其所做出的竞买决定自行承担经营及市场风险，承担相应的民事法律后果。

虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易，但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易，并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。

 股权转让合同的履行 

1.股权转让缔约过失责任

未履行报批义务

依照《合同法解释二》第八条规定处理，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

缔约过失责任的赔偿标准

一般缔约过失案件中，过错一方仅仅赔偿另一方的实际损失，而不赔偿间接损失特别是可得利益的损失。实务中也有对于明显违背诚实信用的一方，应当赔偿另一方的部分可得利益（交易机会）损失。（[2016]最高法民终803号民事判决书）

2.共同受让人义务的履行

股权转让合同的数个受让人，如股权转让合同中存在受让比例约定，数个受让人非共同受让人，应按照受让股权的比例支付相应的转让款；如股权转让合同中没有约定受让股权比例，亦无法认定各自应支付股权转让数额的，原则上应当由共同受让人承担连带责任。（参考最高法［2015］民提字第54号民事判决书）

3.股权转让款支付抗辩

受让方不予支付股权转让款应根据股权转让协议的约定来执行，否则将因抗辩理由被认定属于不同的法律关系而不予支持。（［2017］最高法民申926号民事裁定书、［2017］最高法民申566号民事裁定书、［2016］最高法民终481号民事判决书）

4.股权转让协议解除

在股权转让协议纠纷的司法实践中，多数是以解除合同为诉由的，实务中一般在股权转让协议已经履行的、一方没有根本性违约行为的等情形是不予支持合同解除的，在因合同目的落空、一方违背诚实信用原则等情形一般支持合同解除。

股权转让合同解除后，应结合各方过错、经营状况等因素综合考虑受让人应当承担的经营风险，确定返还股权转让款的具体数额。（参考［2016］最高法民再167号民事裁定书）

5.股权置换

股权置换协议系由两个股权转让行为构成，两部分约定虽在同一合同下，但相互具有可分型，各自价款约定明确，任何一部分不生效或者无效，不影响另一部分效力。（参考最高法［2013］民二终字第53号民事判决书）

6.公司经营范围发生变化或被宣告破产股权转让合同的履行

当事人订立股权转让合同后，公司经营范围发生变化或者被宣告破产，不影响合同的继续履行。股权因公司经营范围发生变化或被宣告破产导致的贬值损失属于正常商业风险，当事人应根据合同约定承担。（参考最高法［2012］民提字第175号民事判决书）

 股权转让的“阴阳合同” 

1.定义

“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指签订合同的同一双方当事人就交易事项订立两份以上不同内容的合同。其中出示给相应国家机关进行备案或作为缴纳税款等依据的为“阳合同”；实质内容虽与“阳合同”不一致，但表达了双方最真实的意思表示，双方当事人亦是按该合同实际履行的为“阴合同”。

2.效力认定

股权转让采用“阴阳合同”主要基于两种目的，一种是为规避税收，另一种是规避行政审批要求。对于前一种情形，基于转让价款的约定损害国家税收征管规定，同时交工商备案的低价转让合同系双方通谋实施的虚伪意思表示，实务中一般认定交由工商备案所签署的协议（交易价格低协议）无效或者该低交易价格条款无效，依照双方真实意思表示的交易合同履行（参考[2016]最高法民终7号民事判决书、[2015]陕民二终字第00028号民事判决书）；对于后一种情形，当事人串通签订用于报批的协议，目的是为规避必要的较为严格的行政审批要求，属于双方恶意串通，损害国家利益，也属于合法形式掩盖规避更为严格审批要求的非法目的，应依照《合同法》第五十二条第（二）、（三）项的规定，认定该协议无效。

 股权回购 

1.股权回购与借款关系的认定

在司法实践中，需要审慎认定公司股权估值调整协议（对赌协议）等合同的效力，将其与实质上的借贷关系相区分。对赌协议中的股权回购条款与实质上的借贷保底条款有类似的地方，但也有本质上的区别，包括：第一，对赌协议中约定的投资对象一般是有限责任公司，投资后投资方成为融资企业股东，依法对公司债务承担有限责任。借贷合同投资方则不参与公司经营管理。第二，对赌协议中融资公司未达到约定条件，公司大股东或者实际控制人按约定的价格回购股权，股权转让不违反公司法的规定。借贷合同则往往约定不论公司是否盈利，投资方均可以要求定期向其分红，或者有权收回投资本息。

2.审判观点

回购股份条款内容是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于对投资合作商业风险的安排，不违反禁止性规定的，不认定合同无效。（参考最高法［2014］民二终字第111号民事判决书）

能否依约回购、何时回购及回购比例没有确定的情况下，在股权回购协议履行的基础发生颠覆性变化时，应当认定不能按照协议约定期限和比例履行回购义务的不构成违约。（参考最高法［2012］民申字第1588号民事裁定书）

协议约定的股权回购条件未成就，股权转让方请求回购股权被法院生效判决驳回的，该认定并未否定在协议约定的条件全部具备后，股权回购方可再次行使的回购权利。（参考最高法［2013］民申字第161号民事裁定书）

 公司回购股权 

1.有限责任公司

根据《公司法》第七十四条规定可回购股权：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

2.股份有限公司

《公司法》第一百四十二条规定可回购股份：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；

（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；

（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。

公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。

上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”

3.公司收购股份的意义

股权收购股份将减少公司资产，属极少发生的情形，公司收购股份主要有如下意义：一是能减少资本冗余。通常情况下公司需要资本以谋求更大的发展，但当公司资本充裕，又不需要对外投资或者对外投资收益率较低时，公司可以回购股份以减少资本(也可采取向股东分配利润的方式减少资本)。二是有利于保持股本结构。当公司因各种原因(如实施员工持股计划)需发行新股时，为保持公司股份总数不增加或股本结构稳定，公司以回购的股份替代需增发的股份可实现上述目的。三是维持公司控制权。通过股份回购减少公司流通股的数量，可以强化现有控制人对公司的控制权，或者防止公司被他人收购，在某些情况下对公司有利。四是纠正公司股价。当市场过度低估公司股价，或者在发生股市危机时，公司回购股份能够为市场释放积极信号，有可能在一定程度上纠正市场偏离行为，有利于稳定市场。因此，主要国际和地区普遍对股权回购实行"原则禁止，例外允许"。

 目标公司对赌 

《九民纪要》第5条规定，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

 股权转让的其他相关问题 

1.转让股权系第三人所有，股权转让合同的效力

股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。（参考最高法［2010］民提字第153号民事判决书、[2017]最高法民申2803号民事裁定书）

2.夫妻共同设立公司的股权转让

夫妻双方共同出资设立公司的，应当以各自所有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任。因此夫妻双方登记注册公司时应当提交财产分割证明。未进行财产分割的，应当认定为夫妻双方以共同共有财产出资设立公司，在夫妻关系存续期间，夫或妻名下的公司股份属于夫妻双方共同共有的财产，作为共同共有人，夫妻双方对该项财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。

根据《婚姻法解释一》第十七条第二款规定，夫或妻因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信夫或妻一方作出的处理为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道为由对抗善意第三人。因此，夫或妻一方转让共同共有的公司股权的行为，属于对夫妻共同财产做出重要处理，应当由夫妻双方协商一致并共同在股权转让协议、股东会决议和公司章程修正案上签名。

夫妻双方共同共有公司股权的，夫或妻一方与他人订立股权转让协议的效力问题，应当根据案件事实，结合另一方对股权转让是否明知、受让人是否为善意等因素进行综合分析。如果能够认定另一方明知股权转让，且受让人是基于善意，则股权转让协议对于另一方具有约束力。

公司法并未规定夫妻设立公司应当遵循何种规则，也就是说，公司法对夫妻设立公司采取与一般自然人等同对待的原则。目前在司法实践中多数认为，对于未分割夫妻共同财产而设立的公司可以视为一人有限公司，进而可以适用一人公司法人格否认的相关规则。（参考最高法［2007］民二终字第219号民事判决书）

3.章程约定部分出资转让的规定对全部出资转让的效力

章程约定“股东之间可以相互转让其部分出资”之规定，是对股东转让出资的授权性规定，而非对股东转让出资和股权的禁止性规定，不能推导出禁止转让全部股权的结论。（参考[2017]最高法民申442号民事裁定书、[2017]最高法民申440号民事裁定书）

4.股权转让协议约定一方代偿公司债务行为的效力

在股权转让协议中约定由一方代偿公司债务的，不论是代偿公司对第三人的债务，还是代偿公司对合同一方（一般是转让方）的债务，均可以认定为构成股权对价的一部分，该约定内容并未违反我国法律法规的效力性强制性规定，应属有效。（参考[2017]最高法民终882号民事判决书、[2017]最高法民申1178号民事裁定书）

5.公司为股权转让款支付提供担保的效力

实务中为担保股权转让款的支付，转让方会要求公司在股权转让协议中承诺对股权转让款的支付承担连带担保责任，实务中并未形成一致意见，有认为该承诺在不损害其他股东的利益，可以认定有效，亦有认为一旦公司履行担保责任，将导致抽逃出资的后果，而认定为无效。（参考[2016]最高法民申2970号民事裁定书、最高法[2012]民二终字第39号民事判决书）

6.股权转让款不开具发票约定属于无效条款

股权转让合同中约定股权转让方不向股权受让方开具发票的条款，以损害国家税收利益为目的，根据《合同法》第五十二条第（二）项关于“恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益”的合同无效的规定，应为无效条款。（参考最高法［2013］民二终字第54号判决书）

前文链接：《公司实务｜股权转让及回购的法律实务解析（上）》

来源：微信公众号“析法札记”