刑法修正案（十一）于2020年12月26日由十三届人大常务会第二十四次会议表决通过，于2021年3月1日实施。刑法修正案（十一）修订内容很多，涉及范围很广，是我国在新形势下又一次非常重大的修订。即日起，《燕赵刑辩》针对所修订内容进行学习、研讨、分享，以期抛砖引玉!

五、将刑法第一百四十一条修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”

解读：一是增加第二款“药品使用单位的人员明知是假药而提供他人使用的”，按照销售假药罪处理。修改的目的是扩大惩处黑心医生或者从事假药管理人员，因为他们明知是假药而让患者使用或者将假药流向社会，社会危害性非常大。目前我国医药领域乱象丛生、假药盛行，在医院采购到假药后，医生明知是假药本应向有关部门举报避免假药流入社会或者使用到患者身上，但实践中很多医生并不是这样做，相反为了谋取不法利益却将这些假药提供给他人使用，造成非常严重的后果。如果按照之前刑法规定生产、销售假药罪的犯罪主体是生产厂家和销售人员，而医生并未参与生产和销售，只是将假药用于了患者身上，所以并不能对其按照生产、销售假药罪论处，即使按照共同犯罪去打击，也存在理论上的不足和缺憾。

所以，这次刑法修订时对刑法第141条增加2款，将“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的”，按照销售假药罪处罚也具有非常现实的意义。毕竟明知是假药而提供给他人使用，其社会危害性与生产、销售假药社会危害性一样，故将药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用按照销售假药罪论处符合罪责刑相适应原则。

二是本条取消了关于假药的规定，这是立法回应社会热点的表现。《我不是药神》电影已经暴露我国在刑法上对假药认定的机械化和教条化，司法机关对电影《我不是药神》的原型陆勇销售假药罪最终做出不起诉处理，体现了当前司法机关司法的人性化。但按照当时刑法规定陆勇已经构成销售假药罪，司法公正不能仅仅依靠司法人性化来体现，必须要从法律上彻底解决犯罪规定不合理的地方。本次修订将假药认定在刑法上予以删除，这样在认定假药时不能单单依据《药品管理法》的规定来认定是否为假药，毕竟这样认定太机械化、太教条。刑法上取消假药认定后，自然在实践中对人身健康没有危害性的药品也就不宜再认定为假药了，生产和销售这些药品的人员自然也不能再去按照生产、销售假药罪处理。

三是实践中很多假药并不是由医院统一采购的，中国医药采购体制是医药销售代表通过医生来销售药品。如果药品生产厂家不和医生协调好，即使医院统一采购药品医生也不会给病人开具，这就导致医院采购的药品根本不会被使用。所以，实践中即使真的有假药流通到了医院很多是通过医生协调进来的，而医生又是在明知假药的情况下继续给患者使用，不但给患者带来巨大的痛苦，而且导致患者浪费大量金钱。所以，对于治理假药，不仅要严惩药品生产单位和销售单位，更要惩治违法的医生，而且要在医药采购体制上进行改革，彻底将医药领域的乱象杜绝，建立统一的药品采购机制，切实维护人民群众生命和健康的安全。

六、将刑法第一百四十二条修改为：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”

解读：一是将限制罚金刑改为并处罚金，将判处罚金数额交给法官自由裁量，这无形中加大对生产、销售劣药罪财产刑的惩罚力度。在本次修订中，出现了多处将限制罚金刑改为并处和单处罚金的情形，这主要是增加财产刑的适用，加大犯罪分子的经济制裁。修改的原因是基于之前我国刑法过多关注对主刑的适用，而忽视附加刑中财产刑的适用，这样就导致实践中很多犯罪企业和个人在犯罪刑满释放后仍旧有继续犯罪的经济实力，尤其是一些涉及到财产的犯罪，必须要加大财产刑的适用，导致犯罪分子从经济上彻底丧失再犯的能力。

二是增加“药品使用使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的”，依照生产、销售劣药罪定罪处罚，这是扩大生产、销售假药的打击范围，增加该款的理由同刑法第141条生产、销售假药罪的修改理由。

三是取消关于劣药的规定，理由同刑法第141条生产、销售假药罪修改的理由。修改之后在认定刑法上生产、销售假药罪时就不能单纯按照《药品管理法》上规定的“劣药”的概念，而且要依据刑法第142条生产、销售劣药罪的罪状 ，该罪状中明确规定“对人体健康造成严重危害的”，按照规定生产、销售劣药罪自然属于结果犯。而实践中很多符合《药品管理法》规定的“劣药”范畴的药品竟然会对健康有利，所以按照刑法第142条不能按照犯罪处理。总之，刑法第141条和第142条将“假药”和“劣药”的认定从刑法上删除非常必要，这样就可以更好地结合具体案情来定罪处罚而不是按照抽象的法律规范去定罪处罚。

另外《药品管理法》在修改过程中也将假药和劣药进行了明确的规定，这样在行政执法和刑事司法衔接上也便于操作，避免执法和司法机械化，刑法在修订时将假药和劣药的规定删除具有非常现实的意义。

七、在刑法第一百四十二条后增加一条，作为第一百四十二条之一：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；

“（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；

“（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；

“（四）编造生产、检验记录的。

“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

解读：一是增加违反药品管理法规生产、进口、销售药品犯罪（具体罪名以国家规定为罪）。药品领域的犯罪历来是刑法打击的重点，之前刑法规定了生产、销售假药和劣药罪。但实践中生产和销售的很多药并不是真正假药和劣药，而是没有经过审批的药品，或者将境外药品未办理进口手续而在境内销售，事实上药品还是具有很好疗效，就是因为没有获得相关部门审批或销售资质而就被认定为假药或者劣药，这确实有失公平。还有就是药品生产单位在药品申请注册中提供虚假证明、数据、资料和样品等其他手段、编造生产、检验记录，这些行为肯定违反我国药品管理体制，但生产出来的药品并不当然就是对人体有害的假药或劣药。加强药品生产、销售环节的管理势在必行、刻不容缓，强化药品审批和监管对我国医药行业健康、规范发展具有非常重要的意义，更是国家对人民健康负责的表现。

综上，因为违反《药品管理法》的规定进行生产和销售销售药品，可能会给人民健康带来安全隐患，或者直接会给人民生命和健康造成严重危害，故刑法修订时将上述四种情形作为犯罪予以打击。

二是本罪设立的目的并不是打击生产、销售假药和劣药危害行为，而是打击违反药品管理法规生产、进口、销售药品的行为。电影《我不是药神》的上演引起了全社会的激烈反响，电影原型陆勇销售未经审批的进口治疗癌症的药品被抓在社会上引起巨大争议。虽然药是真药，而且价格便宜，且能够治疗癌症，但在我国当前的医药管理体制下没有经过审批的外国药品是不可以在境内销售的，而且按照当时刑法规定这种药品就属于“假药”，故陆勇也是按照销售假药罪被抓捕的。而司法机关在办理本案时却出现合法不合理的情形，这就凸显出我国药品管理体制和刑法惩罚机制之间巨大矛盾。

还有一个案件就是浙江一个江湖郎中倪海清在一次偶然机会寻觅到一个“治癌症祖传偏方”，经过改进后成为一种缓解癌症症状的中草药药方，但是倪海清并未取得审批文件而开始大量销售。据很多患者描述这种药确实都治疗癌症有好处，在2013年倪海清因为生产、销售假药被判处有期徒刑10年。当然，如果将倪郎中案件放在今天，法律上绝对不会对其按照生产销售假药罪处罚。但是倪海清和陆勇一样，确实违反了我国《药品管理法》的相关规定销售了药品，国家之所以要对药品生产和销售管理的非常严格，就是因为药品关乎国人的身体健康，不按照规定生产和销售的药品就可能脱离监管范围，药品的质量就可能存在问题。但是如果仅仅是违反了《药品管理法》的规定进行生产和销售就一定按照生产、销售假药和劣药定罪处罚，显然有罪名过重。所以，针刺修订时将违反《药品管理法》规定生产和销售药品的，按照违反药品管理法规生产、进口、销售药品犯罪处理，这样才能罚当其罪。

那么，像上面提到的倪海清和陆勇，能否构成本次新增加的违反药品管理法规生产、进口、销售药品犯罪呢？

笔者认为，这需要看本罪的具体规定，本罪要求“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。所谓“足以严重危害人体健康”应该参照《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第141条规定的：‘足以严重危害人体健康’：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含有表明的有效成份，可能贻误诊治的；（三）所表明的适用症或者功能主治超过规定范围，可能出现贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必须的成份的。”按照上述规定 ，足以严重危害人体健康的标准属于便于操作的客观标准，可以通过上述标准来评价陆勇和倪海清是否构成犯罪。

既然倪海清郎中和陆勇生产或销售的药品并不符合“足以严重危害人体健康的”情形或者已经“对人体健康造成严重危害或者其他严重情节的”的情形，故倪海清和陆勇也不构成违反规定生产、销售、进口药品犯罪。

三是本罪属于危险犯，配置两档法定刑，一档足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。很显然处罚的力度远远低于生产、销售劣药和假药。

本罪第二款规定：“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这是规定从事医药生产和销售的单位和个人违反《药品管理法》规定生产和销售药品时，如果生产、销售的是假药或劣药，则属于想象竞合犯，既触犯了违反药品管理法规生产、进口、销售药品犯罪，也触犯了生产、销售假药罪或劣药罪，根据想象竞合犯的处罚原则，择一重罪论处。

来源：微信公众号“燕赵刑辩”