刑法修正案（十一）于2020年12月26日由十三届人大常务会第二十四次会议表决通过，于2021年3月1日实施。刑法修正案（十一）修订内容很多，涉及范围很广，是我国在新形势下又一次非常重大的修订。即日起，《燕赵刑辩》针对所修订内容进行学习、研讨、分享，以期抛砖引玉!

十二、将刑法第一百七十六条修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

解读：一是增加一档量刑幅度，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。之前非吸罪法定最高性为有期徒刑10年，结果导致非吸数额上亿元甚至几十亿元的案件最高才能判决十年有期徒刑。非吸属于涉众型犯罪，案件的社会影响往往特别大，受害的投资客户往往都是经济并不富裕的老百姓，案发后公安机关一般无法追回赃款，老百姓只能要求对非吸犯罪分子进行重判，但是因为之前刑法对非吸罪法定刑幅度最高是有期徒刑10年，所以导致很多投资客户不理解法院判决结果，引发群体性事件，形成不稳定因素，故此次增加非吸罪的法定刑幅度也是对公众关注热点的回应。

刑法上对非吸罪增加一档法定刑，也是为了对非吸犯罪分子进行威慑，使其不敢一身试法。

二是将之前限制罚金刑改为单处或并处罚金，将判处罚金的具体数额由法官根据具体案情自由裁量。之前规定限制性罚金刑本身就不合理，因为非吸是财产型犯罪，惩罚时必须要加大财产刑的适用，这样才能实现刑罚功能性效果。刑罚要具有矫正功能，要罚当其罪，要让犯罪分子感受到刑罚的严厉和痛苦。就像边沁倡导的刑罚功利主义思想一样：“对于流浪汉来讲监狱是非常惬意的场所，而对流浪汉判处罚金，反而能让其感受到很大的的痛苦；同理对于百万富翁判处财产刑，他可以轻易缴纳而感觉不到痛苦。如果对其判处监禁刑，那将是非常痛苦的事情。”

三是增加第三款“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。增加本款具有非常现实的意义，非法吸收公众存款是涉众型犯罪，经常会出现老百姓集体上访告状的情形，他们的目的是要追回自己的投资款。由于实践中非吸犯罪分子往往将资金转移、挥霍、投资亏损等，侦查机关并不能查封、扣押和冻结到更多赃款，经常出现犯罪分子被判刑后老百姓的投资款却血本无归。最终案件审结了，老百姓仍旧上访告状要求政府帮忙追赃，结果是“案结事不了”，留下重大安全隐患。既然非吸犯罪属于财产性犯罪而不属于严重的暴力犯罪，打击非吸犯罪的目的一为了惩罚犯罪，二为了追赃，督促犯罪分子积极赃款才是解决问题的根本所在。

所以，为了督促非吸犯罪分子积极退赃，也是配合刑事诉讼认罪认罚从宽制度适用，本次修改增加第三款内容，利用刑期优惠对犯罪分子进行感召，即只要在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生，就可以从轻或者减轻处罚。立法目的是要鼓励犯罪分子尽早退赃，能够在侦查阶段退赃，就不要等到审查起诉阶段。如果等到法院审理后迫于刑罚的威力而不得以退赃的，就不再享有本条规定的优惠，当然依法也可以从轻处理，只是幅度就大打折扣而已。第三款的内容之前在最高院的司法解释中已经明确规定，本次修订是将司法解释的内容照搬后上升为法律。

十三、将刑法第一百八十二条第一款修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；

“（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；

“（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；

“（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；

“（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；

“（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；

“（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。”

解读：一是增加操纵证券、期货市场罪的具体方式。实践中操纵证券、期货市场的方式各种各样，本罪之前所规定三种情况根本不能将实践中的犯罪手段全部囊括进来，如果依据兜底条款进行认定，又容易招来非议，故本次修订时就结合实践而增加了三种入罪的情形，即“（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的”，如此修改对打击操纵证券、市场犯罪分子具有非常重要的现实意义。

二是刑法之前将“操纵证券、期货影响交易量及价格”规定在具体的情形中，但在兜底条款中却并未规定“影响证券、期货交易量和价格”，这样在认定犯罪时容易出现歧义，而且这样规定反而显得繁琐。本次修订时就将“操纵证券、期货影响交易量及价格”的条件放在之前，规定适用于下面七种操纵证券、期货市场的行为，如果规定简单明了，罪状结构更加合理。

另外，还有个问题需要思考，该罪是否需要具备以营利为目的为要件呢？毕竟操纵证券、期货市场的目的必定是为了谋利，如果通过一系列操纵行为引起了证券、期货市场的波动但并没有盈利，反而是导致亏钱了，这样是否构成犯罪呢？这个问题留给大家去思考。

十四、将刑法第一百九十一条修改为：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）提供资金帐户的；

“（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

“（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

“（四）跨境转移资产的；

“（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

解读：一是将洗钱罪“明知”要件去掉。刑法之前规定洗钱罪时要求“明知”是特定犯罪的赃款而予以掩饰、隐瞒。实践中在具体办案时认定“明知”要件时，办案机关必须证明行为人在主观上具有明知。明知是个主观要件，要想证明行为人具备主观上的明知往往非常困难。如果没有确实充分证据证明行为人是知道或者应当知道是赃款，则在认定洗钱罪时就会出现困难。本次将“明知”要件取消之后无形中降低侦查机关在和检察机关的举证难度，扩大了洗钱罪适用范围。

既然已经将明知的要件取消，单位和个人再去接受别人的资金时一定要谨慎，因为一旦资金是特定犯罪的赃款，只要单位和个人对其进行掩饰和隐瞒，就有可能被认定为洗钱罪，毕竟掩饰和隐瞒款项是客观要件，很容易通过证据予以证实。

二是将之前限定性罚金刑修改为不确定罚金刑，将判处罚金数额交给法官，由法官结合案件性质、情节，后果等自由裁量罚。

三是将单位犯罪定罪处罚进行修改，之前规定“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”本次修订为“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。这样就可以对单位直接负责的主管人员和其他责任人员判处罚金。如果按照之前规定，只能对单位判处罚金，而对于单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员只能判处自由刑，无法判处罚金。

四是增加洗钱方式。之前洗钱罪规定的：“协助”将财产转换为现金、金融票据、有价证券，而现在将“协助”去掉，如此修改后被业界称作为“自洗钱”也犯罪。另外，将“(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的”，修改为“（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的”，这是增加了地下钱庄等支付方式来洗钱的。将“(四)协助将资金汇往境外的”修订为“（四）跨境转移资产的”，这也是规定了“自洗钱”犯罪。

针对“自洗钱”犯罪问题，其实在实践中争议很大。之前洗钱罪规定“协助”他人完成掩饰隐瞒赃款属于洗钱罪，而修订后规定“特定犯罪的赃款由犯罪分子自己掩饰隐瞒的”，照样可以构成洗钱罪。有人认为，犯罪后对赃款的后续处理应按照一个罪来处理，就相当于杀人后转移尸体，不再构成帮助伪造、毁灭证据罪；或者就像盗窃之后再去销赃，只定一个盗窃罪而不再定掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪。

但也有人认为，按照国际惯例和要求“自洗钱”应该按照犯罪处理。我国参加《禁毒公约》《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均将自洗钱规定为犯罪，在2018年金融行动特别工作组对中国进行第四轮犯洗钱和反恐融资履约评估时指出，“自洗钱不能单独定罪”是中国犯洗钱体系的重大缺陷之一。于是在理论界多人反对的情况下，为了和国际接轨本次在对洗钱罪修订时还是将自洗钱作为洗钱罪来处理。

十五、将刑法第一百九十二条修改为：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

解读：一是集资诈骗罪的法定量刑幅度进行修改。之前本罪规定“数额较大的，处5年以下有期徒刑或拘役”；“数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑”；“数额特别巨大或者其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。这次将法定刑改为两档，第一档：“数额较大，处3年以上7年以下有期徒刑”，并将拘役刑去掉，同时起刑点为三年以上有期徒刑，这意味着集资诈骗罪判处缓刑几率大大降低了。第二档法定量刑幅度“数额巨大或者有其他严重情节的，7年以上有期徒刑或无期徒刑”。

这就需要考虑一个问题，在集资诈骗罪取消“数额特别巨大或者其他特别严重情节”的情况下，集资诈骗罪的“数额巨大或者其他严重情节”是否需要做出修改呢？

二是将之前限定型罚金改为并处罚金，将判处罚金数额交由法官，由法官根据案情来自由裁量，对加大判处罚金刑有重要意义。实践中集资诈骗案涉案数额非常惊人，少则几百万，多则上亿，甚至几十亿，规定限制罚金刑也就无法起到打击犯罪分子的目的。

三是将单位犯罪规定在本条第二款。之前集资诈骗单位犯罪并未规定在192条，而是规定在刑法第200条。刑法第200条将集资诈骗罪、信用卡诈骗罪、票据诈骗罪的单位犯罪规定在同一个法条中。此次集资诈骗罪将单位犯罪一并放在刑法192条集资诈骗罪中作为第二款，罪状的逻辑结构更加合理。

四是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪相识度极高，以至于很多人认为非法吸收公众存款＋非法占有目的＝集资诈骗罪，好像集资诈骗罪是由非吸转化而来。其实这是一种误解，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资；非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，两个罪罪状和犯罪构成存在本质区别。非法吸收公众存款罪是在商业银行法出台后为了保护商业银行的存款率，在商业银行法中规定未经中国人民银行批准，任何单位不得从事吸储业务。1996年国务院下发《关于坚决打击骗取出口退税严厉惩治金融和财税领域违法乱纪行为的决定》，1997年刑法修订时增加非法吸收公众存款罪，当时设立的目的是为了保护银行的利益，所以罪状上规定“扰乱金融秩序”的要件。而集资诈骗罪的侵犯的客体并不是金融秩序，而是在打击那些以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的单位和个人，集资诈骗罪突出特点是使用诈骗方式骗取不特定人群的财物。

鉴于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪之间的本质区别，所以非法吸收公众存款罪法定最高刑有期徒刑15年，集资诈骗罪法定最高刑为无期徒刑。

来源：微信公众号“燕赵刑辩”