二十二、将刑法第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

“（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。”

“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

解读：一是修改入罪条件。之前刑法规定侵犯商业秘密罪是指“给商业秘密权利人造成重大损失”，才构成侵犯侵犯商业秘密罪。权利人的商业秘密被侵犯之后，故在报案时需要确定受到的损失，而商业秘密被侵犯后短期内并一定出现经济损失。如果权利人不能将商业秘密被侵犯后造成损失数额准确界定，那么在立案时就带来了巨大的困难。故本次修改为“侵犯商业秘密，情节严重的”，构成侵犯商业秘密罪，取消了造成经济损失高门槛，更加有利于保护权利人的商业秘密。修改的理由如下：

虽然在修改之前法律上对造成的损失有明确的解释，比如最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条：“侵犯商业秘密，具有下列情形的应当认定为重大损失予以追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”但实践中，重大损失的具体认定经常遇到障碍，比如：（一）侵权行为给权利人造成的经济损失不明显。一些商业秘密与企业的长期发展战略相关，短期内无法看出确切的经济损失。（二）有侵权行为，但是侵权行为给权利人造成的经济损失并未达到侵犯商业秘密罪的入罪门槛；（三）侵犯商业秘密的行为虽然明显给权利人带来了严重损失，但难以认定损失的具体数额或认定数额存在争议；（四）侵犯商业秘密的行为已经发生，但侵权人尚未投入生产、尚未销售或销售路径难以查证，或者侵权人将商业秘密转给第三方，犯罪结果发生比较隐蔽，导致损失难以认定。

所以，本次修订以“情节严重”作为入罪标准，更切合实际，更能有利于保护商业秘密。侵犯商业秘密罪修改之前特别有意思，即在入罪时要求以“造成的损失”为标准，而在第二档法定刑幅度适用标准却是“情节特别严重”，也就是说在同一个罪状中规定了不同标准，而且前后无法在逻辑上讲的通，故本次修改时将入罪标准改为了“情节严重”，这样同一个法律条文的逻辑更加合理。

二是将第一档量法定刑幅度中拘役删除，导致侵犯商业秘密罪办理取保候审出现巨大障碍。

三是调整第二档法定刑幅度，之前是“情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”，修改为“情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”，加大了刑罚的力度。

四是增加侵犯商业秘密的手段和方式。之前本罪规定第“（一）是盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取他人的商业秘密的”，这次修改为“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入”，增加贿赂、欺诈、电子入侵三种方式。实践新增的这三种方式侵犯商业秘密方式也最为多见，尤其电子入侵方式侵犯商业秘密属于网络社会中侵犯商业秘密最常见，同时通过贿赂手段侵犯商业秘密也非常多，商业间谍层出不穷，这是增加三种侵犯商业秘密方式的理由。另外，增加侵犯商业秘密罪的方式，也是刑法基于和《反不正当竞争法》的衔接，更是我国保护商业秘密与国际接轨的需要。

《反不正当竞争法》第31条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，从法律条文对应上来看，此次修改使得侵犯商业秘密罪与2019年新《反不正当竞争法》所规定的经营者不得实施的侵犯商业秘密行为相一致。在《反不正当竞争法》中规定“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，刑法修订时将《反不正当竞争法》中规定的内容进行吸收，从法律体系上得以统一，更好达成两法的衔接配合。

另外，2020年1月15日我国签署《中美第一阶段经济贸易协议》（下称《中美贸易协议》）的相关内容，部分落实了《中美经贸协议》1.4、1.7、1.8条有关商业秘密的约定。这体现在知识经济的大数据时代，对商业秘密加强保护的时代性需求，《中美贸易协议》中多个地方提到了明确禁止采取“电子侵入”方式侵犯商业秘密。

五是将本罪第1款第“（三）违反约定”修改为“违反保密义务”。这个修改非常关键，按照传统规定权利人认为属于商业秘密的，则必须要向员工明示属于企业商业秘密，以及在与合作伙伴合作时明示商业秘密的范围。这就要求在实践中为了保护商业秘密，公司通常在与员工签订劳动合同时明确约定那些属于企业商业秘密而不得泄露；在与合作合伙签订合作协议时也明确约定那些属于企业的商业秘密而不得泄露，好像保护商业秘密单单是权利人的义务，不是相对人的义务。一旦发生纠纷就需要查看权利人是否针对商业秘密采取了保护措施，由此也经常发生争议。有人认为，既然权利人主张属于商业秘密，但没有在合同中约定为商业秘密不得泄露，作为员工和合同相对人完全可以以没有明确约定为商业秘密为由进行抗辩，这给定罪带来很大的麻烦。为了将这个问题解决，本次修订时直接将“约定”修改为“违反保密义务”。所谓保密义务是按照正常人的理解应该知道是商业秘密及必须遵守的保密义务，比如作为重点部门的文件、财务部门的价格方案、利润比例，销售部门的进货渠道、客户名单等，根本不需要专门采取特殊方式予以保护，合作方及企业员工按照一般人的理解都应该知道这些属于商业秘密，违反保密义务侵犯商业秘密就可以定罪。此次修改大大减轻权利人的举证责任，加大了对权利人商业秘密的保护力度。

六是将侵犯商业秘密罪的第二款“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”修改为“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”将“应知”去掉。“应知”是指应当知道，是司法人员主观推断认定的标准，而实践中对行为人“知道”的主观心理态度很容易收集证据予以证实，而对于采取推断来认定的“应知”，再收集证据的难度很大，所以本次修改时将“应知”删除。

七是将商业秘密的概念进行修改。之前本罪规定商业秘密的范畴是技术信息和经营信息，现在将商业秘密的范围界定为“技术信息和经营信息等商业信息”，增加了“等商业信息”，对于保护商业秘密具有很大的好处。另外，之前刑法第219条规定商业秘密“是能为权利人带来经济效益，具有实用性”，而本次修改为“具有商业价值”，这是为了与《反不正当竞争法》相协调，《反不正当竞争法》规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”因此，将商业秘密中“带来经济利益”的表述替换为“商业价值”，弱化了“实用性”标准,降低了商业秘密保护的门槛，也与当今世界大多数国家及《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等国际条约的规定相接轨。

二十三、在刑法第二百一十九条后增加一条，作为第二百一十九条之一：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

解读：一是增加本条是为了加强对商业秘密的保护。之前刑法上将向境外机构、组织、人员非法提供国家秘密和情报作为犯罪处理，对于侵犯商业秘密则并未规定为犯罪，此次修改增加了保护对象商业秘密，无形中加大对商业秘密的保护力度。

二是配置相对较高的法定刑。本罪社会危害性要低于为境外非法提供国家秘密和情报的犯罪。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是三挡量刑幅度，“构成犯罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”；本罪配置两档法定刑，“构成犯罪的，处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”

来源：微信公众号“燕赵刑辩”