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　　在应收账款融资中，融资人虚构应收账款债权向资金方申请融资，或未实际转让应收账款时，保证人是否应当承担保证责任？诉讼中，保证人往往主张资金方与融资人恶意串通，致使其作出非基于真实意思表示的保证承诺，试图以此免除保证责任，那么，保证人是否能够抗辩成功？什么条件下，保证人将无须承担保证责任？本文拟通过分析六个相关案例，探讨实务中面对前述问题的做法，并据此提出各方防范风险的实务经验。

裁判要旨

　　融资人虚构所谓的应收账款向资金方申请保理融资，或者未实际转让应收账款，只要资金方未与融资人恶意串通，且尽到审查义务，保证人就应继续承担保证责任。

基本案情

　　中行镇江分行通过商业发票贴现方式向建鑫公司发放贷款3000万元。

　　万鑫公司提供连带责任保证，并在保证合同中确认,主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的,不影响债权人本合同项下的任何权利行使,债权人有权决定各担保权利的行使顺序,保证人应当按照本合同的约定承担担保责任,不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。

　　之后查明，商业发票贴现贷款所依赖的建鑫公司与中铁物资成都公司、杭钢公司之间的交易不真实,应收账款债权并不存在。

　　中行镇江分行因其贷款未能收回，遂起诉建鑫公司、万鑫公司等。万鑫公司主张中行镇江分行未对应收账款债权尽到谨慎审查义务,其不应当承担保证责任。

争议焦点

　　保证人万鑫公司是否应承担连带责任保证？

法院裁判观点

　　江苏高院二审认为：

　　一、关于是否存在串通骗取保证

　　贷款银行通过商业发票贴现方式发放贷款的根本目的在于保障案涉贷款的安全性,而非减轻其他担保人的责任,如因银行内部风控措施未落实、审查不严导致应收债权落空,可能发生贷款不能回收、财务坏账增加等不利后果;事实上应收债权落空将会导致银行要求保证人承担保证责任,属于保证人提供担保时应当预见的商业风险。就案涉商业发票贴现资料而言,包括合同、发票、出库单、入库单、应收账款转让确认书等,贷款银行负有形式审查义务。目前证据显示建鑫公司对杭钢公司、中铁物资成都公司并不享有相应的应收债权,然贷款银行在审查商业发票贴现相关材料时虽有过错，但尚不足以认定其与债务人串通骗取万鑫公司的保证。

　　二、关于其他形式担保的影响

　　《授信额度协议》第七条规定,建鑫公司应当落实相应的担保措施,包括吴明华提供的最高额抵押,建鑫公司提供保证金质押等。该协议是贷款银行与债务人建鑫公司签订,万鑫公司并非当事人;且该协议第十五条规定,在抵押物未办妥抵押登记的,银行对建鑫公司的授信额不超过3000万元,与本案贷款发放情况吻合。

　　《最高额保证合同》第五条约定:主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的,不影响债权人本合同项下的任何权利及行使,债权人有权决定各担保权利的行使顺序,保证人应按照本合同的约定承担担保责任,不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。万鑫公司向贷款银行出具的确认书,亦再次明确了上述内容。

　　因此,在债务人违约的情况下,贷款银行有权直接向万鑫公司主张实现保证担保,其他担保方式(包括《授信额度协议》约定的抵押、保证金质押等)并非万鑫公司免于承担保证责任的前提条件。

案例延伸阅读

　　案例一：中国银行股份有限公司连云港经济技术开发区支行与伊川龙泉电力有限公司、江苏升东进出口有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书【(2016)苏民终101号】

　　江苏高院二审认为：

　　龙泉公司主张其受到升东公司的欺诈且中行开发区支行审贷不严,故依据担保法第三十条和担保法司法解释第四十条的规定即主合同债务人采取欺诈手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证,债权人知道或者应当知道欺诈事实的,其不应承担保证责任。虽然龙泉公司在原审中提供网上查询的信息显示昌晟公司与昌泰公司具有一定的关联性,升东公司与昌泰公司之间也存在一定的关联性,但并无证据证明案涉升东公司与昌晟公司之间的《镍矿销售合同》系关联交易,而中行开发区支行审查案涉两笔国内商业发票贴现业务时,审核了《镍矿销售合同》、商业发票、结算单、放货通知、放货通知回执等材料,尽到了审贷义务,龙泉公司主张案涉交易虚假亦无证据证明。龙泉公司申请调查昌晟公司相关账目、货运单据以及案涉商业发票的真实性并无必要,本院不予准许。龙泉公司主张其受到欺诈并无证据证明,中行开发区支行依约向升东公司发放贷款,升东公司未能按约偿付融资款,龙泉公司作为案涉贷款的连带责任保证人应当承担保证责任。

　　案例二：中国银行股份有限公司福寿东街支行与潍坊六合微粉有限公司、山东山挖重工股份有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书【(2015)鲁商终字第413号】

　　一审法院认为：

　　本案中没有相应的证据印证主合同当事人福寿中行与山挖重工之间串通骗取保证人提供保证或主合同债权人福寿中行采取欺诈、胁迫等手段使保证人六合公司在违背真实意思的情况下提供保证，故六合公司据此要求免除本案债务保证责任的事实依据不足，不予支持。就采取保理方式向中国银行融资而言，山挖重工与六合公司属于相互担保的商事合作伙伴，山挖重工在办理本案999万元保理融资担保时未告知六合公司融资所需应收账款虚假，属于商事交易伙伴之间的虚假陈述，影响的是六合公司作为担保人承担责任的风险程度，亦不构成合同法上的无效事由。六合公司关于本案的贷款主合同无效、担保合同无效的理由，缺乏相应的事实与法律依据，不予采信。据此，福寿中行与六合公司之间的《最高额保证合同》属有效合同。

　　二审山东高院认为：

　　关于本案中主合同的效力问题，本案中，被上诉人福寿中行在签订合同时,要求山挖重工提供了相应的书面材料,进行了形式审查,应认定尽到了审查义务。退一步说,即使山挖重工提供的相关材料不真实,也不能证明福寿中行与山挖重工之间构成恶意串通,损害国家、集体或第三人的利益,不构成以合法形式掩盖非法目的。本案的主合同应认定为有效合同。原审法院对此认定并无不当。根据以上分析,本案的主合同应认定为有效合同,因此上诉人主张主合同无效,担保合同亦无效的理由不能成立。

　　案例三：无锡市强恒机械有限公司与中国农业银行股份有限公司无锡锡山支行等保证合同纠纷上诉案【(2017)苏02民终4797号】

　　江苏省无锡中院二审认为：

　　没有证据证明农行锡山支行与电线厂之间存在恶意串通的情形。《担保法》第三十条规定,主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,保证人不承担保证责任。《担保法司法解释》第40条规定,主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。虽然电线厂通过伪造印章、购销合同、财务资料等,虚构应收账款向农行锡山支行申请保理融资,但并没有证据证明农行锡山支行对此存在串通行为或者对此知情。故对强恒公司的该项主张不予支持。

　　案例四：中国工商银行股份有限公司杭州经济技术开发区支行诉浙江光大锦豪交通工程有限公司合同纠纷案【（2014）杭经开商初字第646号】

　　生效判决认为：

　　案涉应收账款未有效转让并不必然构成原告银行与光大锦豪公司双方恶意串通,骗取中达公司、光大华璞公司提供保证。

　　一方面,从恶意串通的构成要件来看,恶意串通必须以双方具有共同的意思联络为要件,而就本案事实而言,中达公司、光大华璞公司均确认光大锦豪公司与义乌市交通运输局之间存在真实的交易行为,原告对应收账款以及应收账款转让后的通知行为也进行了必要的审查,因而不能认定原告与光大锦豪公司存在骗取中达公司、光大华璞公司提供保证的共同意思联络。

　　另一方面,从举证责任的角度来看,《中华人民共和国担保法》第三十条规定的“主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的”情形,其举证责任在于保证人,而中达公司、光大华璞公司未能提供相应的证据证明。

　　事实上,光大锦豪公司已经向原告提供了加盖“义乌市交通局”印章的《应收账款债权转让通知书》,可以认定原告对应收账款转让是否通知已经尽到了审查义务,对应收账款最终未有效转让并没有过错。同时,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,……人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”该规定提高了当事人对于欺诈、恶意串通事实的证明标准,以至于需要达到排除合理怀疑的程度,而中达公司、光大华璞公司的举证显然没有达到该证明标准,应承担举证不能的法律后果。

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定:“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。”本案中,即使光大锦豪公司采取欺诈手段使中达公司、光大华璞公司在违背真实意思的情形下提供保证,保证人也没有提供证据证明原告银行“知道或者应当知道欺诈事实”,故本案也不符合该规定的情形。

　　综上,中达公司、光大华璞公司并未提供足以证明原告与光大锦豪公司存在恶意串通骗取其提供保证的证据,应承担举证不能的法律后果。中达公司、光大华璞公司关于原告与光大锦豪公司恶意串通骗取其提供保证,因此保证合同无效,其不应承担保证责任的辩称缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。

　　案例五：冠中国际商业保理有限公司、李永建合同纠纷二审民事判决书【(2019)冀01民终4755号】

　　河北石家庄中院二审认为：

　　本案的争议焦点为:李永建对债务承担连带责任有无事实和法律依据。

　　根据《中华人民共和国担保法》第三十条“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使担保人在违背真实意思的情况下提供保证的”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理”的规定,本案中,上诉人作为债权人在被上诉人运通公司提供的基础合同中应收账款不能转让的情况下,未经审查就直接放款,造成涉案款项无法收回,致使被上诉人李永建在未得到真实情况的前提下提供担保,保证人李永建依法不承担担保责任。上诉人称被上诉人李永建是被上诉人运通公司的职员,但未提供证据证明,且即使是公司的员工,也不足以证明被上诉人李永建知道或应当知道应收账款禁止转让的情况。故,上诉人主张被上诉人李永建对债务承担连带担保责任的理据不足,本院不予支持。

实务经验总结

　　在应收账款融资中，虚构应收账款、应收账款未真实有效转让的情形非常多见，导致资金方通过追偿应收账款回收融资款项具有很大的风险，于是，资金方往往也会同时要求融资人一方提供保证或者其他担保措施。同样，在保理业务中，保证人承担保证责任，也往往是以应收账款有效存在为前提，因此，保证人对自己承担保证责任的可能性和范围在一开始都会有一个预期，但是，若事后发现，应收账款虚假或者未转让，导致丧失应收账款这一重担保方式，那保证人就很可能会主张其作出保证承诺并非基于真实意思表示。

　　在上述借款融资、应收账款转让、担保法律关系中，各方尤其是资金方和保证人应该如何防范风险，以最大化减少损失呢？

　　一、资金方如何防范风险？

　　1、资金方提供融资时应尽审慎义务并保留相关证据

　　资金方在提供融资时，应审查应收账款债权人与债务人之间基础交易合同是否真实存在，应收账款是否可以转让，资金方进行了形式审查一般即可认定其尽到了审查义务， 如审核应收账款原债权人与债务人之间合同、商业发票、结算单、放货通知、放货通知回执等材料是否存在或存在明显伪造、虚假情形，审查应收账款转让是否已经通知了应收账款债务人，资金方应重视证据的保存，重视证据材料的留档，尤其是应收账款债权人与债务人的相关文书及声明、证明、承诺等书面材料，方便日后举证。

　　一般而言，资金方履行了前述义务，即可认定其尽到了合理审贷义务。若未经审查就直接放款或经审查不合格仍发放贷款,造成涉案款项无法收回,致使保证人在未得到真实情况的前提下提供担保,保证人则依法不承担担保责任。若资金方已尽合理审查义务发放贷款，此时即使融资人虚构所谓的应收账款向资金方申请保理融资，或者未实际转让应收账款，保证人仍需承担保证责任。

　　2、要求融资方提供担保

　　由上述实务案例我们可知，在实务中，经常出现融资方以虚设的应收账款骗取融资等情形，因此，资金方必须通过要求提供物的担保、人的保证等方式，防范不能收回融资款的损失。

　　二、保证人如何进行风险防范？

　　1、考察被保证人的信誉和偿还债务能力，要求债务人提供反担保

　　在保证人为债务人提供任何保证时，都应首先确保被保证人具有偿还债务能力，保证人在向债权人承担保证责任后有向债务人追偿的现实可能性。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保不仅可以降低担保人的风险，而且可以促使债务人积极履行义务。

　　2、审查应收账款是否设立、是否转让，且可以为保证责任设定一个生效条件

　　保证人在签订保证合同之前，要求被保证人提供相关证据、资料证明应收账款原债权人与债务人之间存在真实的交易，要求被保证人提供应收账款真实存在的证明等，且可以将其保证责任设定一个生效条件，即仅在应收账款债权真实且已经有效转让的情况下，应收账款债务人未履行的，保证责任始发生。

　　3、为保证责任设定免责事由

　　与保证责任的生效条件的道理相似，保证人也可与资金方、融资方约定，当应收账款债权人与应收账款债务人之间应收账款属虚设、或应收账款未实际转让给资金方时，保证人对其应收账款融资债务不承担保证责任。以此，以合同约定的方式直接排除在前述情况下的责任承担问题。

　　4、慎用保证承诺或保证确认书

　　从实务案例约定可知，一般情况下，保证人均会承诺或确认：主债务在合同之外同时存在其他物的担保或保证的,不影响债权人在保证合同项下的任何权利行使,债权人有权决定各担保权利的行使顺序,保证人将按照保证合同的约定承担担保责任,不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。

　　此种承诺或确认书一出，对于保证人而言，是非常不利的，基本上排除了保证人日后抗辩的可能性。如在上文万鑫公司所涉案件中，法院判决万鑫公司承担保证责任的依据之一就是如此，所以，保证人要慎用此种约定或承诺。

　　5、保证合同中可以不用明确是连带保证还是一般保证

　　《民法典》对于保证部分的一大改革是，如果保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确的，原来《担保法》规定的是承担连带责任保证，现在《民法典》规定保证人承担的是一般责任保证，减轻了保证人的责任，所以，除非明确声明保证责任为连带保证，否则，保证人都只承担一般保证责任。

　　三、保证人以欺诈、恶意串通主张免除保证责任的举证难度非常大

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,……人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”该规定提高了当事人对于欺诈、恶意串通事实的证明标准,以至于需要达到排除合理怀疑的程度。

　　所以，在实务中，保证人要证明债务人、债权人存在欺诈、恶意串通等存在很大难度，事实上应收债权落空导致银行要求保证人承担保证责任,也被认为属于保证人提供担保时应当预见的商业风险，法院也往往以前述理由驳回保证人的抗辩。因此，实务中，保证人在签订保证合同当时所做的事前风险防范显得尤为重要，而事后的举证恐怕将是无力回天了。

相关规定

　　《中华人民共和国担保法》

　　第三十条：有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使担保人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

　　第四十条：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。

　　《中华人民共和国民法典》

　　第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　第六百八十九条 保证人可以要求债务人提供反担保。

　　第六百八十六条 【保证方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

　　当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

案件来源

　　1、江苏万鑫控股集团有限公司诉中国东方资产管理公司南京办事处等金融借款合同纠纷案【(2016)苏民终676号】

　　2、中国银行股份有限公司连云港经济技术开发区支行与伊川龙泉电力有限公司、江苏升东进出口有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书【(2016)苏民终101号】

　　3、中国银行股份有限公司福寿东街支行与潍坊六合微粉有限公司、山东山挖重工股份有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书【(2015)鲁商终字第413号】

　　4、无锡市强恒机械有限公司与中国农业银行股份有限公司无锡锡山支行等保证合同纠纷上诉案【(2017)苏02民终4797号】

　　5、中国工商银行股份有限公司杭州经济技术开发区支行诉浙江光大锦豪交通工程有限公司合同纠纷案【（2014）杭经开商初字第646号】

　　6、冠中国际商业保理有限公司、李永建合同纠纷二审民事判决书【(2019)冀01民终4755号】

作者：康欣、陈敏

（来源：微信公号“企能无法”）