引言：《九民纪要》提到“关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。”文件明确了今后对于该类问题的处理方向，本文结合现有法律规定及案例就担保相对人（即债权人）如何在审核担保手续尽到法律层面上的注意义务给与建议。

本文脉络

一、对外担保

二、对公司股东或实际控制人担保

三、上市公司对外担保

四、一人公司担保

五、分支机构或职能部门担保

六、无需机关决议的事项

七、结语

 01  对外担保

《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”

《九民纪要》第16条规定：“公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”

司法实践中对未提供内部决议文件的合同效力影响并无统一规定，需结合担保相对人是否“善意”及案件其他情况由法官自由裁量，考虑“善意”举证难度，为稳妥起见，要求公司提供决议文件可降低担保行为被认定无效的风险。

实操建议：

1、担保相对人接受公司担保时，应要求公司提供公司章程要求担保人提供公司章程，并审查公司章程，鉴于实践中出现公司章程和工商备案的章程不同，故一定要审查经过工商备案的章程。

2、章程应重点关注为他人提供担保的条款，决议机关以及有无对于担保总额或者单笔额度的限制的规定。

3、如果章程规定，担保事项由股东（大）会或董事会做决议，需要审查如下事项：（1）股东（大）会或董事会的决议，具体包含决议中签章的股东或者董事与公司章程的股东、董事名称及笔迹是否一致；（2）同意担保决议的股东或者董事所持表决权是否达到法定比例，符合法定或章程的要求；（2）公司章程中是否有对担保的总额或单项担保限额的规定，如果有规定，不得超过该规定的限额。

4、如果章程中没有规定公司为他人担保的条款，可由董事会或者股东（大）会出具决议。

 02  对公司股东或者实际控制人担保

根据《公司法》第十六条第二、三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《九民纪要》第16条规定：“为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。”

上述规定在审判中一般认定为管理性强制性规范，但未经内部决议对股东或者实际控制人提供担保，对合同效力并无统一规定，根据《九民纪要》指导思路，加重担保相对人注意义务，一般认为债权人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，否则不构成善意相对人，该担保行为极有可能被认定为无效。（参考（2019）最高法民终451号判决）

实操建议：

1、无论公司章程是否有关于对股东或者实际控制人的规定，都需要求公司提供股东（大）会决议，否则因违反法律规定导致担保相对人为非善意，而认定无效；

2、除按照对外担保实操建议第3条审核相关事项外，还需要审查股东表决权中是否剔除掉被担保股东或者受实际控制人支配的股东的表决权。

 03  上市公司对外担保

《公司法》第一百二十一条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

《九民纪要》第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”

上市公司属于公众性公司，又具有资合性的结构特性，决定了在对外担保的纠纷中应当倾向于保护股东特别是中小股东的利益，如无内部决策文件或者担保公告，担保行为极大可能被认定无效。（参考（2019）最高法民终451号）

实操建议：

上市公司提供担保的，要求上市公司公开披露关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。

 04  一人公司担保

虽然一人公司其股权结构具有特殊性，但目前我国法律并未禁止一人公司对外提供担保。由于一人公司只有一名股东，在对外提供担保时，无法根据《公司法》第十六条规定召开股东会进行决议，因此，一人公司对外担保的效力认定应以其担保行为是否得到股东同意而定。

实操建议：

一人公司担保应要求股东提供同意担保确认文件。

如股东和法定代表人为同一人，如法定代表人在担保文件签字同意，无需再单独出具股东确认文件，应视为征得其唯一股东的同意，担保行为合法有效。（参考（2019）最高法民再177号判决）

 05  分支机构或职能部门担保

《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”

第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”

第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”

《担保法解释》第十七条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”

根据上述规定，公司的分支机构或者职能部门不得成为保证人，其中分公司经公司书面授权可以在授权范围内提供担保。（参考（2019）最高法民终1535号判决）

实操建议：

1、担保相对人不得接受职能部门担保，就分支机构担保要求提供公司对分支机构的书面授权文件并留底备档；

2、审核公司书面授权文件中授权内容是否明确及担保内容是否在授权范围内。

 06  无需机关决议的事项

《九民纪要》第19条规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”

 07  结语

《九民纪要》就公司担保对担保相对人提出了更为严格的注意义务，基于此，担保相对人在接受公司担保时，应当按照更为严格的标准审查公司机关决议等相关担保文件，尽力满足“善意”要求，以降低担保无效的法律风险。

来源：微信公众号“析法札记”