一、营业信托纠纷的认定

信托公司以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托，由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用《信托法》及其他有关规定处理。

营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型：

• 在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。

• 在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。

“受人之托，代人理财”，受托人以自己名义为受益人利益管理，分为民事、营业和公益三种，并非只有信托公司才能与人产生“信托法律关系”。“资管新规”《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》对资产管理业务的表述跟信托相似，如资管计划财产独立性。

实务中如何判断资管产品到底是信托还是其他法律关系？高民尚（最高法民二庭）《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》（载于《人民司法》）：若合同约定委托人将其资产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿并以受托人自己的名字进行管理，委托资产与委托人资产和受托人的固有资产相互分离，以使委托人或委托人制定的受益人获得收益，且受托人具备法定资质的信托投资机构等《信托法》所规定的信托行为构成要件的，应认定成立信托合同关系。

二、资产或者资产收益权转让及回购

营业信托主要是信托公司相关，但并非信托公司业务发生的纠纷都是营业信托纠纷，区分为：信托公司收钱、分钱的，属于营业信托纠纷；信托公司花钱、借钱的（信托公司在资金依法募集后的资金运用行为），不属于营业信托纠纷。

（资产转让）无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，法院予以支持。

（受益权转让，回购）信托公司采用股权收益权转让暨回购的方式管理信托资金，并发行相应的信托计划，与信托贷款业务存在区别，只要是回购甚至有固定收益，相当于变相借款，非信托，最高院认为有标的物做中间物融通资金，为无名合同，参照借款合同审理，回购义务人不再享有基于“标的物”产生的抗辩。

（构成让与担保）当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定成立担保法律关系。构成让与担保的情况与“明股实债”纠纷处理不同（民二纪要阐释）。

三、劣后级受益人的责任承担

信托文件和相关合同将受益人区分为优先级和劣后级，信托到期后，劣后级对优先级从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级请求劣后级按照约定承担责任的，予以支持。

不因优先劣后级别分配约定而影响信托关系的认定。

结构化信托：各个受益人收益和风险不同，四川信托案件中江西银行作为优先受益人不仅有固定收益在收益满足不了时劣后级小额贷邦信公司还应当补足，劣后级只能在满足优先级后才能享受剩余利益，这种情况两个受益人之间会被认定为借贷关系而非投资关系，监管机构认为背离了信托自担风险的本质。但是两个受益人之间没有直接的合同，而是分别与受托人签合同，也没有直接的款项支付关系，款项是委托人支付给信托公司的，因此纪要最后对是否为借款并没有直接定性，遵循合同自治精神，相当于认可信托关系，至于优先劣后级的安排是受益人之间的约定，应当尊重。

四、增信文件的性质

信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施。内容符合法律关于保证的规定的（也就是附随主义务，且主义务人未履行的情况下与主义务人承担相等的责任）成立保证合同关系，需要根据《担保法》、《公司法》等确定效力；否则构成其他法律关系的，根据《合同法》等法律确定其效力。

增信不一定就是担保，劣后级受益人不是对优先级受益人的担保，而是一种增信措施，增新措施多种多样，但是看文义，如果有明确的“保证、担保、债务加入”等文字的，构成明确的意思表示。在判断是否为担保关系时仍然要看是否具有从属性和补充性。

实务中如果出具的承诺函具有保证的意思，应当附有决议。

五、保底或者刚兑条款无效

信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，法院予以支持。“抽屉协议”的形式也无效（即私下给投资人承诺保底）。

代客理财的资管计划，回归到信托本质，先看《信托法》，受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。凡是与投资关系风险自担原则相悖的，如保底收益本金不受损失等都被认定为保底或刚兑条款。

六、通道业务的效力

主动管理类信托和事务性信托是中国信托独有的分类。

《信托法》规定委托人不是委托合同，正常情况下不能干预受托人如何管理财产；受托人根据信托文件有效管理，信托财产具有独立性；据此，一般信托都是主动管理类信托。但是银信合作等导致了变异，如银监机构不能让银行资产借贷给房地产的话，银行资金投资方向到信托，信托可能运作在房地产公司，其实是银行进行了指示，可能再异化为信托公司投到证券公司，证券公司投入房地产，层层嵌套。证监会总结为四个特征：资金和资产两头在外，被动等待指令，约定不承担风险，管理费比主动信托低，也就是信托完全听银行的，就是个走账、规避监管，违背信托本质。

通道业务：当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。

资管新规（《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》）要求：金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。

资管新规过渡期截止2020年底（为了保证一段时间内的金融秩序稳定），过渡期内如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规（违反规章在金融领域也可能因违反公共政策被认定无效）为由请求确认无效的，法院不宜支持，至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。

七、受托人的举证责任

资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务（如开展尽调了、决策了等）。

受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，法院予以支持。

委托人作为投资小白，完全信赖受托人，相关资料也在受托人手上，要求委托人举证明显苛刻，为此，在委托理财案件中，归责原则方面，应适用过错推定责任原则，与金融消费者保护的举证责任类似。

八、信托财产的诉讼保全

《信托法》关于信托财产独立性的三个表现：信托财产与委托人未设立信托的其他财产相独立；信托财产与属于受托人的固有财产相区别；受益人享有的是信托受益权而非信托财产所有权。

信托财产的设立需要办理信托登记（《信托登记管理办法》），新设立独立账户，形成独立、闭合的财产体，因此司法强制执行是需要特定情形的。

除《信托法》第17条情形（债权人在设立信托前就对信托财产享有优先受偿权；信托期间处理信托事务本身发生的债务）外，法院不允许采取保全措施，已经采取的，存管银行或者信托公司能够举证（开户资料、资金来源）该账户为信托账户的，应当立即解除。

信托受益权作为一种财产权利，可以被查扣冻，即使作为债务人的委托人也是受益人，法院也不能直接查扣信托财产，只能在信托到期返还委托人后才能执行。

九、信托公司固有财产的诉讼保全

除信托公司作为被告外，原告申请对信托公司固有资金账户的资金采取保全措施的，法院不予准许。

在条件允许的情况下，可以为信托公司预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低对信托公司正常经营活动的不利影响。信托公司申请解除财产保全符合法律司法解释规定的，应当在法定期限内及时解除保全措施。

这一条是政策而非法律，为了防止连环爆雷，即使是固有的流动资金也应该慎重保全，原则是强化善意执行理念，防范发生金融风险。

来源：微信公众号“百慕法律顾问”