一、通道信托的概念

　　通道信托，简言之就是银行和信托公司间的业务合作，信托公司起到一个中间通道的作用,干的是牵线搭桥收过路费的活。作为我国金融机构中唯一能够横跨货币市场、资本市场和实业投资领域的进行经营的金融机构----信托公司，截止目前，市面上信托牌照只有71张，正常经营的信托公司仅68家，另有3家暂停营业，可见信托牌照的稀缺。

　　银行掌握大量产品渠道和客户渠道但必须通过信托公司设立信托产品，故，银行变成了通道信托的委托方，信托公司成为受托方。实践中，券商资管、基金、保险资管等金融机构因与银行的合作也会成为通道信托委托方。

二、通道信托的监管规定

　　通道类业务的监管规定如下：

　　从银监会、证监会等监管部门相关规定中不难看出，在《资管新规》出台前，监管部门对通道类业务进行限制但并未被“一刀切”形式禁止，而是强调通过合同条款的设计，明确各方的权利义务，降低通道类业务可能造成的金融风险。《资管新规》设定了“2020年底”的过渡期，过渡期后，人民法院可能会依据违反金融安全、市场秩序，进行“一刀切”。事实上，2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）也透露出相关观点。

三、《九民纪要》背景下的“通道信托”司法审判

　　笔者结合《九民纪要》发布前的司法审判, 从“通道信托”的效力以及责任承担层面查询并归纳整理出相关案例：

　　1、正常的通道业务有效（2020年底前），2020年底后大概率无效

　　标题所述正常通道业务是指符合《资管新规》等政策规定的通道业务。

　　参考案例：（2016）最高法民终215号

　　认可通道业务的效力，同时法院提出，“2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证监会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号），对金融机构资产管理业务提出了具体的规范要求。从该监管新规来看，监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照《资管新规》，规范开展业务。”

　　相同的判决还有（2015）民二终字第393号、（2015）民二终字第401。

　　该判决一定程度上认可了《资管新规》对通道业务的监管作用，《资管新规》设定了“2020年底的过渡期”，过渡期后若无其他监管规定出台，人民法院可能会依据危及金融管理秩序和社会稳定，进而以损害社会公共利益为由判决合同无效。

　　参考案例：（2017）藏民终25号

　　认可通道业务的效力，同时法院提出，“虽然中国证券监督管理委员会于2015年7月12日发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，要求清理、整顿违规从事证券业务的行为，但该《意见》并非法律和行政法规，仅是管理性规范而非效力性规范”

　　该判决明确非法律、行政法规的规范性文件被排除适用，《资管新规》属于非法律、行政法规层级的规范性文件，故人民法院可能会排除适用。

　　笔者注意到，《九民纪要》第31条提到“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”《资管新规》在内容上涉及金融安全，过渡期（2020年底后）后，该类通道业务或被确认无效。

　　2、通道业务双方的责任划分，违约责任（合同义务）为主，适当的过错责任（非合同义务）为辅

　　参考案例：（2017）鄂民终2301号

　　法院认为应当按照合同约定承担责任，同时提出，“本案已查证案涉4000万元贷款确实际发放满洲里实业公司，四川信托即已适格履行了符合合同约定的忠诚、勤勉义务。受托人以按照湖北银行指示向满洲里实业公司发放信托贷款的方式正确合理运用和处分信托财产导致的财产收益与损失由信托财产承担；四川信托按上述具体运用方向，管理、运用信托财产，即视为四川信托已履行了恪尽职守、诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”

　　该判决认为信托公司按照合同约定履行了形式上的审查义务，具体操作层面已满足忠诚、勤勉义务，不适用过错责任。

　　参考案例：（2017）最高法民终880号

　　法院认为应当按照合同约定承担责任，同时提出，“从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。”

　　笔者认为，《信托法》第二十五条规定，“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”该条文可成为受托人应承担法定履职和尽职义务的法条规定。对于该部分法定履职和尽职义务的举证，《九民纪要》第98条明确举证责任倒置，也即由受托人承担举证责任。

　　最高人民法院《九民会议纪要（征求意见稿）》第97条提到“对委托人和受托人之间的责任划分，也应当主要依据信托文件的约定加以处理”， 本次正式稿件第93条提到，“委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定”。最高院明确了通道业务的责任由双方间的合同进行约定。当然，根据《信托法》《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》等规范性文件的相关规定，必须由受托人承担的责任，双方不得以合同进行约定，否则该约定可能因违反法律法规的强制性规定而无效。

　　需要注意的是，《九民纪要》中上述规定并未免除受托人前述的法定责任，若委托人未履行法定勤勉尽责义务仍应承担过错责任。

结  语

　　2017 年以来在《资管新规》“去杠杆、去通道、控风险”的影响下，行业进入强监管周期，对资管产品的类型制定统一的监管标准，最大程度消除监管套利，通道规模占比较大的信托资产规模下降明显。

　　随着《九民纪要》在司法裁判口径对通道业务效力认定和责任承担进行统一，审判实务引导市场“去通道”也成为一种趋势。过渡期内，虽然通道业务的效力得到了人民法院的认可，但信托公司仍需要把控风险，履行忠诚、勤勉义务。过渡期结束，信托公司应审慎办理通道业务，当然，也不排除后续规定的发布。

（来源：微信公号“坤象法迹”）