一、担保关系的认定

当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定为有效，对其担保功能应予肯定。

·典型担保：包括保证抵押质押留置定金；

·非典型担保：就是担保法物权法以外的方式实现担保功能的担保权，原则认定有效；

·非典型人保：差额补足义务（信托等投资中，收益与预期收益的差额的补足承诺）；回购义务（资产买卖长期回购）；流动性支持；

·非典型物保：（特别标的物担保）让与担保；所有权保留；保理。

二、约定担保物权的效力

债权人与担保人订立担保合同，预定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。

约定的担保财产要以登记作为公示方式，但是又没有法定登记机构的，主要指各种新类型的权利，如商铺租赁权质押、出租车经营权质押、排污权质押、医院收费权质押、风景门票收入质押等。

新类型担保，无法定登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力，债权人请求变现的予以支持，但不具有优先受偿权。

动产以交付为公示，但是有很多资产没有具体形态，最传统的质押资产就是应收账款，由征信机构进行质押登记，或者股权转让工商登记，但是资产其实五花八门，尤其是无形资产，很多权利资产，租赁权、收费权、排污权等等，在很早的案例中被视为应收账款，认为《物权法》颁布以前发生的担保关系在建设部门备案后就有公示效果，拥有物权效力，很牵强，所以这次纪要除了承认合同效力外，还承认只要质权能够在行政机构登记质押的意思表示，就获得物权效力，这就看地方哪些机构会对某些特定资产予以登记了，每个地方政策不同。因此是否能够取得物权效力完全取决于地方上能不能办理质押登记公示了。

三、保兑仓交易

保兑仓交易是一种新类型融资担保方式：银行债权的担保实现，有货物担保和卖方保证，包括买卖及银行三方以上，程序如下：

·买卖双方达成交易后，支付工具是承兑汇票（如委托银行将汇票支付给卖方作为货款，买方支付200万保证金，开具1000万汇票，卖方作为持票人获得银行信用保证）

·卖方按照银行发出的提货单发货（银行通过协议有指示权）

·买方收到货物后转卖，再将货物款如新收到的200万作为保证金交付银行，银行再发提货单给卖方

·卖方要承担最终差额补足义务（保证责任）

八民纪要精神：涉及多种法律关系，买卖、融资、担保、仓储、票据、资金监管类法律服务等，相互独立，交易中某一环节无效，不影响其他合同效力。

九民纪要认为：实践中，当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定，原则上认定有效，法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据一并审理各法律关系，但没有真实买卖关系的除外。

四、无真实贸易背景的保兑仓交易

保兑仓交易以买卖双方真实买卖关系为前提，无真实关系的，属于名为保兑仓实为借贷合同，保兑仓交易构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，借款合同应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方应承担担保责任。

保兑仓很容易构成虚假套取银行资金的模式，无真实基础交易怎么认定效力？原本依据合法形式非法目的，可能认定买卖合同为无效，会导致担保也无效，银行遭受损失（只能拿到1/3赔偿）。《民法总则》有通谋意思表示，隐藏意思是有效的，担保无论基础关系是啥都有效了。

五、保兑仓交易的合并审理

当事人未起诉某一方当事人的，法院可以依职权追加为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。混合合同，为了统一审理全面查明，债权人起诉要合并审理，避免重复。

六、让与担保

债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产形式上转让至债权人名下，为合同项下的债务提供担保，即债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，该合同有效。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，法院予以支持。

结果是转化为归属或处分清算型担保，纪要确定只能拍卖变卖受偿了，即清算型。

让与担保的两要素：让与外观和担保意思，附随主债权。让与外观就是要有公示，即登记或交付。

曾经还可以是归属型，如债权届期不能清偿，还可以经评估补足差价受让比如房产，但是因为只是准担保，只能赋予处分型，需要卖掉才能受偿。

比较指导案例72号：债权期限届满后的以物抵债协议，即债务不能清偿，以本息为购房对价款，重新签订房屋买卖合同，从借贷关系转化为买卖关系，法院认可效力，不属于让与担保，因为不是“担保主债权”的实现。要区分有没有“担保”的意思，72号是一种事后清算，是可以的。

流质条款有担保意思，但中国禁止，即使已经转移登记，法院会转化为清算型让与担保。

来源：微信公众号“百慕法律顾问”