一、独立担保

银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效（也就是独立保函只能金融机构开立）。

担保法的担保从属原则：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。独立担保相对，是指当事人约定主合同无效、被撤销时，担保合同仍然有效。一般独立担保只在国际商事交易中使用，所以长期以来法院观点是国内贸易不能使用独立保函等独立担保，以保证中国担保制度的基础：从属性。后来司法解释说，只有金融机构可以开立独立保函，且打破了独立保函只能运用于国际贸易的前例，但是必须是金融机构开具的。

但是，并非独立担保无效担保责任就消灭了，法院应转化为从属担保，判断主合同是否有效，主合同有效的话应承担全部的担保责任，主合同无效的话，根据担保法解释，担保人应当根据自身过错承担不超过主债务1/3的赔偿责任，无过错的不承担责任。

二、担保责任的范围

《九民纪要》：担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。担保人承担责任的数额，以及承担责任的期限等因素，均不能大于主债务人的债务数额，大于主债务各部分的无效，缩减至主债务的范围。

独立担保体现的是担保效力从属性，担保责任的范围则体现的是担保责任范围从属性，对单独对担保责任约定违约金是否有效，最高法最后认为这是变相提高主债务人的违约责任，主债务已经有利息、罚息、违约金了，再加上被追偿的担保责任利息，超过了填补性原则。

三、混合担保中担保人之间的追偿问题

人保和物保并存的混合担保中，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。即混合担保中，担保人承担责任后除非有相互追偿的约定，否则只能向债务人追偿。

同样是共同担保，没有约定的，混合担保各担保人之间不能相互追偿，但是共同保证的仍然可以相互追偿。

·以前《担保法解释》：有约从约，人保物保在各自担保范围内平等均分；承担责任的再去向其他担保人追偿。

·后来《物权法》：债权人按约定实现债权，否则债务人提供物的担保的首先实现，既有保证人又有物保的可以物保实现也可保证人承担，承担担保责任后有权向债务人追偿；未规定向其他未承担责任的担保人追偿，旨在否定《担保法解释》的相互追偿权，因为终归是要债务人承担，相互追来追去耗时费力。

·《担保法》：注意以上是混合担保，要是多个人保的，按约定的保证份额承担责任；若无约定，各保证人承担连带责任，承担保证责任的保证人可以向债务人追偿，或者向其他保证人追偿其应当承担的份额（默认平均分配）。这一条的相互追偿是仍然有效的。

四、借新还旧的担保物权

贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外，约定续保的，也应及时办理抵押权变更登记。

如果担保物上有后顺位的担保物权，此时当事人之间即使达成为新贷提供担保的合意，也不能就延续原有担保物权登记的效力。

以贷还贷到底是旧债的延续还是旧债消灭新债成立？《物权法》施行后，只有更新登记才能使新贷得到物权担保，因此自然是消灭的。

五、担保债权的范围

登记簿设置不完善的（如对于被担保主债权金额的设置只能填写固定数字），按照合同确定抵押范围。登记簿设置完善的，按照登记簿记载的确定抵押范围。

现实中，国土部不动产登记簿证样式中“被担保主债权数额（最高额）（万元）”，所以贷款也只能贷整数，但是其实还担保了可能的利息罚息违约金，不可能整数，因此会造成一些麻烦，登记的数还不够实现所有债权。

六、主债权诉讼时效届满的法律后果

抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，法院予以支持。以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定（如应收账款的质押权征信中心登记公示）。

·《担保法解释》：主债务时效届满后两年债权人还可行使担保物权；

·《物权法》：基于从属性原则修改为应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，否则不予保护。那不予保护是胜诉权丧失还是抵押权消灭？基于物权法定，没有规定，因此各法院又有不同理解。

来源：微信公众号“百慕法律顾问”