《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）第196条：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”

　　民诉法在2012年修订时新增了实现担保物权特别程序，该特别程序的确立，能够帮助担保物权人快速有效地实现担保物权，更好地维护担保物权人的利益。然而，对这一制度的规定太过于笼统、概括，并不能完美匹配纷繁复杂的商业发展，多地高院相继出台完善适用实现担保物权特别程序的规定，但司法实践中仍然存在许多争议。

　　如果主合同或者担保合同中约定了仲裁条款，担保物权人是应该请求仲裁后，再向法院申请执行，还是有权直接向法院申请实现担保物权特别程序呢？本文尝试就实现担保物权特别程序与仲裁条款的主管争议进行简单讨论。

一、司法实践

　　对此问题，实践中存在两种观点：

（一）主流观点：法院不应受理

　　目前占主流的观点认为，既然当事人在合同中约定了仲裁，排除了法院的主管，那么法院不应受理当事人实现担保物权的申请。

　　《重庆市高级人民法院关于办理实现担保物权案件若干问题的解答》（渝高法〔2015〕164号）中对此问题有专门规定，第4条：“合同约定有仲裁条款，或者双方签订有仲裁协议的，当事人直接向人民法院申请实现担保物权，人民法院应当如何处理？

　　当事人约定发生争议后由仲裁机构裁决的，该约定排斥了人民法院对案件的主管。当事人向人民法院申请实现担保物权的，人民法院不予受理。已经受理的，应当裁定驳回申请。”

　　司法实践中，法院审查后发现合同中约定仲裁条款的，通常也会裁定驳回当事人实现担保物权的申请，例如，在（2019）黔0222民特2号贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司、叶家德申请拍卖扣押船舶特别程序民事裁定书中，贵州省盘州市人民法院审查后认为：“本案所涉的主合同、担保合同对争议的解决方式均约定为提交贵阳仲裁委员会仲裁解决。故本案不宜规避主合同和担保合同约定的仲裁条款，而在申请实现担保物权程序中由人民法院径行对主合同、担保合同进行审查认定。双方当事人对争议解决方式的约定排斥了人民法院对案件的管辖，本案不属于人民法院的受案范围，申请人的申请应予驳回”；

　　又如（2017）晋0502民特41号晋城银行股份有限公司晋城分行与宋嘉诚实现担保物权纠纷一审民事裁定书，法院审理认为：“本案的主合同、担保合同对争议的解决方式均约定为提交晋城仲裁委员会解决。因此本案不宜规避主合同和担保合同约定的仲裁条款，而在申请实现担保物权程序中由本院直接对主合同、担保合同进行审查。由此，本院应依法驳回申请人实现担保物权的申请。”

（二）少数观点：不受限制

　　也有一些学者和实务工作者主张，仲裁条款不应排斥担保物权人申请实现担保物权，当事人有权向法院直接申请实现担保物权。

　　理由主要是认为实现担保物权是非讼程序，而与仲裁不同，只有民事诉讼程序才会有仲裁机构主管与法院主管的冲突，非讼程序是法院的专门管辖，仲裁机构对非讼程序并不具有管辖权。因此，合同约定的仲裁不适用于民事争议中的特别程序。申请实现担保物权并不以主合同、担保合同是否有约定仲裁条款为条件，只要是有权请求实现担保物权的权利人都具有法定的申请实现担保物权的权利。

　　司法实践中认同该观点的裁判案例较少，在（2016）浙0106民特6号刘玉明与戚新蕾民事其他一案民事裁定书中，申请人刘玉明以被申请人戚新蕾未偿还借款本息为由，向杭州西湖区法院申请实现担保物权。被申请人戚新蕾辩称，根据合同中的约定，申请人刘玉明应向杭州仲裁委员会申请仲裁，现向人民法院主张权利，人民法院应裁定驳回刘玉明的申请。法院审查认为：“被申请人提出的仲裁问题，属于程序性异议，其并没有针对本案案件事实提出实质性异议”，裁定准许当事人提出的实现担保物权申请。

二、我们认为：约定仲裁的，不得向法院申请实现担保物权

（一）存在架空仲裁条款的可能

　　根据民诉法第197条：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”

　　以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“司法解释”）第372条第3项：“人民法院审查后，按下列情形分别处理:（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。”

　　如果合同中约定了仲裁，担保物权人仍可以申请实现担保物权特别程序的话，那么在担保物权人得到法院的驳回裁定后，有权向法院提起诉讼，这样会造成诉讼和仲裁的冲突，实质性地架空当事人对仲裁的约定。

　　从这司法解释的文义倒推可以得出，当事人向法院申请实现担保物权的前提条件是当事人有权向法院提起诉讼。

（二）实现担保物权特别程序和诉讼程序不能同时适用

　　支持第二种观点的理由就是实现担保物权程序是特别程序，即非讼程序，合同约定的仲裁条款不适用于民事争议中的特别程序，合同约定的仲裁与债权人向法院主张实现担保物权并不冲突。

　　但是，实现担保物权特别程序虽然是一种非诉讼司法审查制度，但与诉讼/仲裁程序联系紧密又存在竞合，不能同时适用，只能选择适用。通过非讼程序申请实现担保物权情况下，当事人不得就同一借款担保法律关系再行提起诉讼，只有在申请被法院裁定驳回或申请实现担保物权的非讼案件已执行完毕、还存余尚未清偿债务的，当事人才可就同一借款担保法律关系另行向法院提起诉讼。

　　例如，在《重庆市高级人民法院关于办理实现担保物权案件若干问题的解答》第15条实现担保物权案件如何与诉讼案件衔接中规定：“立案受理前，立案部门应当询问申请人是否就实现担保物权提起了诉讼，如果申请人既申请实现担保物权又就相关权益争议提起诉讼的，则应当向申请人释明由其进行选择。申请人不撤回起诉的，人民法院则应裁定不予受理实现担保物权申请。

　　在人民法院受理实现担保物权案件后，被申请人就相关权益争议又提起诉讼的，人民法院应当裁定驳回实现担保物权申请。”

　　当事人通过非讼程序申请实现担保物权，人民法院经审查作出的准许拍卖、变卖担保财产的裁定，属于国家权力机关作出的许可性裁定，具有法律上的强制执行力，该裁定作为执行依据，阻断了当事人通过其他诉讼程序再行争执的机会，使得申请人和被申请人均丧失了相应诉权。因此，人民法院在实现担保物权非讼程序中作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定后，当事人又就同一担保法律关系向人民法院提起担保物权纠纷之诉的，人民法院不应受理（最高院民一庭潘杰，载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》，2018年第3辑/总第75辑）。如果合同中约定了仲裁，当事人仍可以申请实现担保物权的话，那么就存在无法有效制约当事人同时申请实现担保物权和提起仲裁的可能性。

（三）特别程序的适用需要更加审慎

　　特别程序中当事人的救济途径与普通程序不同，如实现担保物权案件不适用管辖权异议制度，对当事人的救济权利有一定的限制，更应审慎适用。况且，应该向法院提起诉讼或是向仲裁机构提起仲裁，这不是管辖权争议，而是主管争议。

　　并且，根据《中华人民共和国仲裁法》第26条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”如果当事人对主管有异议的，应当在首次开庭前提出，而实现担保物权是非讼程序，没有“开庭”的概念，那么当事人应该在何时提出异议？如何提出异议？

　　民诉法并未对主管异议作出明确规定，也未就当事人是否可提出主管异议、以何种方式提出、提出主管异议的期限、主管异议的具体审理程序等作出相关规定，导致实务中常出现管辖权异议和主管权异议概念混淆的情形。在（2016）粤2071民初9787号蔡春凤与一审民事裁定书，法院认为当事人在合同中约定仲裁条款，不受理当事人实现担保物权的申请，但给出的理由却是“无管辖权”。可见，实务中不仅是当事人、律师，就是法官，对管辖权和主管权产生混淆的也比比皆是。对主管异议的审理缺乏明确的法律依据和程序保障机制，更加难以保障当事人的合法权益。

　　从立法目的看，法律规定在无实质性争议的情况下，直接申请实现担保物权，无须经过普通的诉讼程序而直接主张实现担保物权，以快捷、方便地实现担保物权，确实可以减轻当事人的诉累。

　　但是实现担保物权特别程序也有其劣势，设置了被申请人提异议的程序，而根据实现担保物权程序的非讼法理，法院对于这类异议多是形式审查而非实质审查。即凡是涉及到被申请人对债务的数额、债务是否已到清偿期、诉讼时效等提出的异议，法院均会认为系存在实质争议而驳回申请人的申请。

　　可以说，在一些情况下，该程序反而降低了争议解决的效率。既然当事人已经在合同中明确约定了以仲裁方式解决争议，那么法院就不应该越俎代庖，再受理当事人实现担保物权的申请，以避免对司法效率造成影响。

　　来源：微信公众号|年更基本法