在建设工程施工项目中，在正常情况下承包商负责施工的工程量越大承包商盈利越多。但是，在当前市场环境下，承包商为抢先取得项目常采用低价竞争、不平衡报价的方式承揽项目，所以出现反常，即并非增加工程量同比增加盈利；相反，如果增加的部分在投标中属于亏损项，则增加的工作量越多亏损数额越大。另外，额外增加的工程量也是垫资施工，增加的工程量越多承包商垫资金额将进一步提高，给承包商带来风险和损失同比扩大。如果业主资金实力不足，承包商显然干的越多回收工程款的风险就越大。为此，孙律师结合实践工作经验特拟此文，就如何应对业主要求增加施工内容的风险和防范措施予以阐述。

1、风险种类

　　1.项目亏损风险

　　施工单位对业主要求增加施工内容进行施工后导致面临亏损风险，是指增加工程量的成本高于实际收入。此情形一般出现在，在针对增加工作量部分行进施工之前，承发包双方未能就增加部分的工作量达成新的计量、计价方式，且援引原施工合同中约定的计价方式计算对承包商不利。

　　2.现金流枯竭风险

　　施工单位对新增加的工程量相对应的工程价款未能及时收回。此情形一般出现在，承发包双方对新增加的工作量的计价方式或付款时间没有达成一致。要么援引原施工合同中关于变更价款支付的条款对承包商不利，如原施工合同中约定变更增加价款在结算时一并调整支付；要么承发包双方因计价问题发生争议造成增加的工作量的过程计量未能得到业主确认。承包人将增加的工作量完成，却不能按照施工进度取得相应的工程款，不论是结算时一并支付还是因计价问题争议导致过程支付困难，都会导致施工单位项目成本增加、现金流紧张，甚至会导致施工单位面临现金流枯竭的风险。

　　3.丧失谈判优势地位

　　对承包商来说，在业主要求承包商对合同外增加内容进行施工的时候，正是承包商以此与业主方进行谈判的好时机。承包商本应借发包人要求的合同外工程施工与业主进行商务洽商，但承包商在收到业主方指令（甚至是口头指令）的情况下，就先行解决了业主的问题，将业主要求增加的施工内容进行施工并完成。在以后或者对现存争议问题进行谈判时，已错失了时机，丧失了优势的谈判地位。

2、主要情形

　　1.模拟工程量清单下的亏损风险

　　模拟工程量清单，一般是指没有图纸时业主编制的用于承包商报价的工程量清单。随着我国建设项目招投标制度变革，必须招标项目进一步减少，非国有资金投资项目大都可以承发包双方直接签约。因为承发包直接签约，所以示范文本利用率低，应当由发包人承担工程量清单准确性风险由承包人承担，而且施工合同签订时间前移，甚至建设项目没有立项、方案设计没有获得审批、未取得建设工程规划许可证的情况下，即签订了施工合同。因为没有施工图纸，所以合同价款以及工程量清单中量是估算的；也因为没有图纸的原因，发包人最终确认的施工图，其工程量清单与模拟工程量清单可能差距甚大，如实际工程量超过模拟工程量的20%以上。

　　当前建筑市场，低价中标仍然是主旋律。承包商为了中标竞相压价，大都亏损中标，寄希望中标后通过变更实现盈利。但是在工程清单模式下，没有招标图，发包人在编制模拟清单时，已经在最大范围内考虑了完整的清单子项，很难出现实际施工图确认后需要重新认价的项目，所以变更计价前提条件不足。关键是承包商对亏损金额的理解是站在模拟工程量的基础上，当实际施工图确定后，工程量会放大，进而导致亏损量放大。

　　2.在其他单位遗留工程基础上继续施工的风险

　　尽管《建筑法》明文规定禁止肢解发包，但是将一个工程项目，甚至一个单体工程分别发包给不同施工单位施工仍然非常常见，另外现行的总分包制度决定了工程项目由很多个承包商共同完成。正常情况下，承包商应当根据其施工合同约定的承包范围进行施工，某些特殊情况下承包商会接手或继续完成其他承包商施工范围内的工程。本来不在自己承包范围内，而且工程已经有了施工方，为什么承包商要施工呢？一般都是在发包人的工期压力下，从配合发包人的角度进行施工，如前期施工单位已完施工内容存在质量问题不利于后续施工工作开展，故后续承包方不得不对前期工程做了整改，再如原施工方因为某些施工部位的施工亏损故意放弃施工，而承包商为了取悦发包人选择了继续完成此施工内容。

　　这些遗留专业工程，承包商如选择接手继续施工会面临若干问题。1、对于其他施工单位因亏损而放弃的项目，即使承包商后续接手并完成全部施工内容，在多数情况下发包人仍希望承包人执行原合同单价，即“谁施工谁亏损”；2、对于其他单位已完施工存在质量问题的整改，费用究竟由发包人承担还是由原施工方承担？3、如果前述两个问题迟迟不能解决，则发包人不会支付相应款项，必然导致承包商现金流损失。

　　3.措施费包干下的亏损风险

　　根据建设工程费用组成，措施费分为单价措施费和总价措施费，当前建筑市场，有措施费包干的习惯性合同约定，包干的措施费有可能是总价措施费，也有全部措施费包干的。增加工程量必然导致措施费增加，若是在增加工程量施工之前承发包双方没有就措施费计取事宜达成一致，依据合同中关于措施费包干的约定，发包人很可能不同意就增加的工程量计算措施费，甚至在诉讼中法院也会依据施工合同约定不支持承包商计取措施费的诉求，导致增加工程量部分亏损。

　　4.合同约定承包范围外工程施工风险

　　承包范围以外的增加工程包括：1、本项目新增加的工程，如临时增加的坡道，原设计图纸中没有自行车坡道，后因设计调整予以增加；2、业主要求承包商进行项目之外的工程施工，如其他承包商已施工但未完成的扫尾工程。这两种新增工程都涉及到业主指令与计量计价的问题，即承包商应取得业主明确的要求施工书面指令之后再进行施工，同样在施工之前需要明确增加工程量的计价方式。如果缺少指令，发包人有可能拒绝支付；如果没有新的约定计价，单纯按照施工合同约定进行计量支付承包商有可能面临亏损。对于项目之外的新增工程，有可能因为施工内容不清晰引起价款计算与支付纠纷。

　　5.突破项目投资概算的风险

　　我国政府投资项目实行概算管理，《政府投资条例》第23条规定，政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》（发改投资〔2015〕482号）规定，申请调增幅度超过原核定概算百分之十及以上的，国家发改委原则上先商请审计机关进行审计，依据审计结论进行概算调整。因此，对于政府投资项目即使增加工作量的手续齐全、价格合理、及时支付，但是如果超过概算，在最终办理结算付款时依然会障碍重重。

3、风险应对

　　1.根据发包人支付能力好坏决定是否同意增加工程量

　　当前几乎所有的建设工程项目都需要承包商垫资施工，因此在发包人资金能力不足情况下，施工产值越高承包商的风险越大；如果发包人的支付能力不足，甚至已经存在前期违约，承包商要坚决避免垫资施工。

　　2.根据承包人是否有权拒绝施工决定是否同意增加工程量

　　对发包人施工过程中提出的增加工作量的指令，承包商是否必须执行？是一个有争议的话题。很多合同文件中约定承包商对于发包人指令必须遵守，但是发包人指令也需要有一个限度，也应当受合同内的承包范围制约。孙律师认为以下业主指令可以不予执行：(1)超过正常有经验的承包商在签订施工合同时能够预见到的增加或变更工程量；(2)发包人变更或增加工程量的指令，存在施工技术障碍或材料设备采购困难；(3)发包人的指令违反规定或低于国家的最低质量标准；(4)发包人的指令将导致工程质量无法满足合同约定或验收标准。如果发包人指令是一个承包人有权拒绝执行的指令，那么承包人应当根据有利原则决定是否实施增加部分工作内容。

　　3.模拟工程清单签约时要注意审核图纸和合同计价方式

　　模拟工程量清单报价，虽然招标人提供没有正式的施工蓝图，但是至少也应该提供电子版图纸。因此承包商应当获取并保留投标时的电子图纸，用于将来和正式施工图做变更对比。另外注意拟签施工合同中，变更估价的相关规定。例如，17版建设工程施工合同示范文本10.4.1变更估价原则中规定，变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。建议承包商在与发包人协商合同条款时援引示范文本相应约定，以防止亏损放大。

　　4.任何变更或增加工程量都应获得业主书面指令

　　发包人才是工程项目的所有人，因此只有发包人有指示变更的权利；设计单位的设计变更也应由发包人签发给承包商，承包商更加没有变更权，只有变更建议权。例如，上文所讲的承包商“协助”其他单位完成施工或质量整改，在承包商没有获得业主施工或整改指令情况下擅自实施的，将来在索要相应工程价款时极有可能发包人和原施工单位两家都不认可。

　　5.针对承包人有选择权的项目要先认价后施工

　　凡是发包人要求承包人增加或变更的工作量，对于承包人而言是必须要做的，承包人当然无话语权。但如果对承包商而言属于可以选择的，即“可做可不做”时，则显然承包商拥有主动权，故承包商在施工之前需要就该部分的计价与支付先行与发包人协商，协商一致后才能施工，甚至签订补充协议之后再施工。

　　6.针对施工图纸不能反映施工内容的项目要做施工同步记录

　　施工过程中为完成发包人的变更或增加工程量指令，承包商可能做一些拆改、抢工、土方或垃圾外运工作，或者采用特殊的施工做法施工，这些内容往往没有反映在施工图纸上，甚至有的施工作业就没有发包人签发的施工图纸，这部分工作在最终计算价款时，经常由于承包人缺乏足够的施工证据引发争议。所以，承包商对于实施一些没有反映在施工图纸上的工作时，应当做好施工过程同步记录，例如文字版的记录应取得现场施工监理确认，施工监理确认困难的应当制作影像资料。有时，承包商也可以通过编制实施方案的方式推定最终施工内容，但同步记录证明效果更佳。

　　7.多角度考虑，重新确认“措施费包干”的范围

　　关于合同中约定“措施费包干”的问题，孙律师认为措施费包干应该是有限度、有边界的，其限度和边界在于一个有经验的承包商可以预见到的工程施工范围之内，如果变更或增加的工作量超过了正常可预见的范围，发包人应当就增加工程量向承包商支付措施费。关于可预见的范畴，孙律师建议大家可以从以下几个方面考虑：1、承包范围。考虑业主要求增加的施工内容是否超出施工合同约定的承包范围，有些增加的工作量明显不在承包商承包范围之内的，可以认为是超过可预见范围；2、拆改工作，发包人经常以设计变更的名义要求承包商将已施工的部分拆除，按照新的施工图纸施工，孙律师认为发包人应当在具体工程实施之前向承包商发出设计变更，如果施工已经完成了，说明业主的设计变更存在重大迟延，拆除和重新施工需要计取措施费；3、重大规划变更，根据现有管理规定，发包人建设项目的方案设计应当取得政府相关部门审批，方案设计审批完成之后发包人再申请建设工程规划许可证，建设工程规划许可证审批后再进行施工图设计，如果设计变更仅仅限于施工图纸变更的，可以称之为设计变更，但是有的设计变更改变了项目规模、用途，其实应当重新进行方案审批和建设工程规划许可证申请的，此种变更应当认为是超出了有经验的承包商的合理预期，相应增加的工程量应当计取措施费。

（来源：微信公号“工程项目法律分析”）