随着社会的发展，人们对于网络及电子设备的依赖性越来越高，电子数据充斥着社会各个角落。在建设工程领域，越来越多的环节采用网络或者线上的形式展开，如网上招投标、网上合同签约、网上合同备案、通过线上的方式报送工程量、领取图纸、完成签证等等，导致在建设工程签约履约过程中越来越多的证据以电子数据的方式呈现。但是，施工单位在签约履约过程中，未对电子数据证据足够重视，未注重对电子数据的保存，导致在出现争议时，因无法提交符合法定形式电子数据证据导致自身损失。那么，现行法律对电子数据证据有何规定、施工单位在管理电子数据证据过程中有何难点、施工单位如何管控电子数据证据风险？孙律师本期和大家探讨施工单位如何管控电子数据证据风险。

一、电子数据的相关规定

　　1.电子数据的定义

　　2012年8月，全国人民代表大会常务委员会发布《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（中华人民共和国主席令第五十九号），首次在民事诉讼领域将电子数据规定为法定证据种类之一。《民事诉讼法》（中华人民共和国主席令第71号） 第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”

　　2015年1月，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号，以下称“《民诉法司法解释》”）第一百一十六条规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”

　　根据上述规定，电子数据通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

　　2.电子数据的种类

　　2019年12月，最高人民法院发布《关于修改＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的决定》（法释[2019]19号，以下称《新证据规定》），明确了电子数据的种类。《新证据规定》第十四条规定：“电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。”

　　根据上述规定，常见的电子数据有（1）网页证据；（2）微博、博客证据；（3）手机短信；（4）电子邮件；（5）微信、qq等即时通讯聊天记录；（6）传真件；（7）支付宝、淘宝等软件交易记录；（8）电子照片、音频、视频等；（9）用户注册信息、身份认证信息等；（10）其他。

　　3.电子数据的举证要求

　　《新证据规定》第十五条规定：“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”第二十三条规定：“人民法院调查收集视听资料、电子数据，应当要求被调查人提供原始载体。 提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”

　　根据上述规定可以看出，在诉讼程序中，若以电子数据作为证据，需要向法院提供原件或者与原件一致的复制件。

　　4.电子数据真实性核实方式

　　《新证据规定》第九十三条规定：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。 人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。”

　　第九十四条规定：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。 电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”

　　根据上述规定，法院对于电子数据的真实性审查较为严格，需要“完整地保存、传输、提取”，同时也明确了在几种情况下应认可电子数据真实性的情形，包括在正常业务活动中形成的和经公证机关公证的。

二、施工领域常见电子数据证据

　　1.现场照片

　　在施工过程中，很多事实需要通过现场照片反映一定事实，如：（1）通过照片反映进场后施工条件不满足施工要求，如三通一平未完成；（2）通过照片反映现场进度，如出±0时间、封顶时间、业主指定分包进场时间等；（3）通过照片反映签证索赔事项，如停工、业主未提供工作面等。

　　2.电子邮件

　　当前越来越多的项目在施工过程中，业主要求施工单位在履约过程中采用电子邮件的方式进行沟通，包括但不限于：（1）通过电子邮件发送电子施工图；（2）通过电子邮件发送监理会议纪要、业主会议纪要；（3）通过邮件发送计量批复文件；（4）通过邮件发送期中付款证书；（5）通过邮件发送指令单；（6）通过邮件发送往来函件等。

　　3.聊天记录

　　即时通讯聊天记录包含微信、qq、钉钉等即时通讯软件聊天记录，分为一对一聊天记录和群聊。在施工过程中，业主很可能通过即时通讯软件向施工单位发送包括但不限于电子施工图、计量批复、工作指令等等。

　　4.ERP等系统证据

　　很多项目在施工过程中，业主都会要求施工单位使用类似于ERP系统、OA系统进行履约，通过给施工单位管理人员开设相应的权限，要求施工单位在系统中完成工程量的报送、签证单的报送、索赔的报送、工程款申请等等。

三、电子数据管理难点

　　1.电子数据的易毁灭性

　　如上所述，在建设工程领域常见的电子数据证据多为微信、qq等即时聊天软件的聊天记录、电子邮件等，由于建设工程施工一般耗时较长，短则半年一年，长则三年五载，例如著名的“深坑酒店”（上海佘山世茂洲际酒店）从项目立项到酒店正式运营，前后超过十年。而类似于微信、qq等即时聊天软件的聊天记录、电子邮件等电子数据，时间长之后容易毁灭，包括被当事人删除、更换手机或电脑导致聊天记录丢失、电子邮件附件经过一段时间后附件不能下载等等，从而导致电子数据毁灭。

　　2.电子数据的易修改性

　　书证、物证等传统证据一般不易被修改且原件比较直接，可以直接出示，在民事诉讼程序中若无其他事由，真实性确认较为简单。而电子数据证据依赖于技术手段，可随时更改、删除，具有不稳定性及即时性。若不及时进行固定取证或者保存好电子数据证据原件，很可能被因为其易修改性而被修改，导致真实性难以确认。

　　3.电子数据持有人更换

　　在建设工程领域，经常出现的一种情况是招标投标阶段是一批人、施工过程管理是一批人、工程完工结算时又是另外一批人，且在这几个阶段人员更换频繁，再加上电子数据本身的易毁灭性和易修改性，就导致电子数据的管理极为困难。在出现争议时，往往只能由相关人员口述相关事情，但是无法提供相应证据，导致施工单位遭受损失。

四、施工单位管控要点

　　1.明确联系人员方式

　　上述说到，在建设工程签约履约过程中，主要涉及的电子证据主要为手机短信、微信、qq等即时通讯聊天记录、电子邮件等，而现在大多数合同中并未明确约定具体的联系人员、联系方式，从而导致在出现争议或者诉讼时，无法证明手机号码、微信、qq、电子邮件的持有人身份，从而导致相应证据丧失应有的效力。因此建议施工单位通过合同、函件、会议纪要等方式明确项目履约过程中双方的负责人员、联系方式、手机号码、微信账号、qq账号、电子邮件等信息，以此避免在出现争议时一方否认相应的证据，导致自身遭受损失。

　　2.设置工作邮箱专人负责

　　近年来，越来越多的业主要求在项目履约过程中采用电子邮件的方式进行沟通，包括但不限于过程报量、过程沟通、签证索赔、期中支付证书的发送、过程工程量的审核等等。但是，在履约过程中常见的问题在于施工单位、业主、监理、咨询单位等管理人员都经频繁更换，由此导致过程沟通电子邮件极为混乱且极易丢失，在双方出现争议时，往往需要找已经离职多年的人员进行核实，难度极大。因此，建议施工单位在每个项目上，都申请一个工作邮箱，并由专人负责，并在合同中明确规定，所有涉及与项目相关的邮件，都必须发送或者抄送至该邮箱，并且项目所有对外邮件，都通过该邮箱对外进行发送，由此将项目过程电子邮件统一管理，避免因为人员更换导致电子邮件丢失。

　　3.人员离职做好账号交接

　　上述说到，建设工程项目施工时间长，在施工过程中往往会出现人员更换的情形，从而导致离职人员所掌握的电子数据证据丢失。因此建议施工单位应做好离职人员账号交接特别是电子邮箱的交接，并要求离职人员将电子邮箱中涉及项目的邮箱转发至工作邮箱并约定离职人员在一定期限内不得删除相应邮件。若邮件或者聊天记录极为重要，在相关人员离职时，应通过公证等方式将相应电子数据证据予以留存。

　　4.主动建群防止恶意解散

　　在项目履约过程中，几乎所有项目都会建立沟通群（微信群、qq群、钉钉群等），但是在实践中会出现当双方出现争议时，建群人会恶意解散群聊，导致群聊内容丢失。因此建议施工单位在项目履约过程中，主动建立相关沟通群，并在过程中注重保留群聊中对自身有利的证据。

　　5.明确约定证据保存方式

　　《新证据规定》第九十四条规定：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：......（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。”因此，施工单位应尽量与业主在合同中约定相应的联系方式（邮箱、微信、qq等），并约定通过约定联系方式发送的文件即为合法有效。

　　6.重要文件及时公证留存

　　《新证据规定》第九十四条第二款规定：“电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”根据上述规定，经公证机关公证的电子数据真实性较高，因此，施工单位在履约过程中应做好重要的履约过程电子数据的公证，包括业主过程审核工程量、业主的期中付款证书、过程签证索赔资料等等。

　　7.及时将电子数据转书证

　　在现阶段，无论是在诉讼程序中还是当事人履约过程中，书证相较于电子数据证据都更加方便且更容易出示，且书证的真实性较为容易证实，电子数据证据存在较大局限性。因此，施工单位在履约过程中，若涉及重要履约资料，如业主审核工程量文件、过程对量文件、签证变更文件等等，业主是通过电子邮件或者即时通讯软件发送，施工单位应及时要求业主出具相应的纸质文件（书证），或者通过向业主发函的方式，要求业主确认通过电子邮件或者即时通讯软件发送的文件的真实性。

　　8.善于利用电子数据证据

　　施工单位在过程履约中，要善于利用电子数据证据为自身谈判或者履约增加筹码，如（1）利用电子数据证据证明施工条件；（2）利用电子数据证据证明施工工序问题；（3）利用电子数据证据证明额外增加工作量问题；（4）利用电子证据证明过程指令问题；（5）利用电子数据证据证明业主付款问题等等。

　　9.尽量形成完整证据链条

　　在现阶段，建设工程领域的电子数据证据往往是作为辅助证据出现，主要证据仍然为过程履约书证。因此，施工单位在履约过程中，要注重收集相应证据，如施工过程中的履约函件、会议纪要等等，尽量形成完整的证据链条，通过其他证据和电子数据证据共同还原案件事实，从而维护自身合法权益。

　　10.做好电子数据相关培训

　　《新证据规定》于2020年5月1日正式施行，在未来，电子数据证据作为法定证据之一，在出现争议时其作用越来越大。随着社会发展，电子数据证据将越来越多，越来越与生活息息相关。因此，为了维护自身利益，在出现争议能够提供完整的、符合法律要求的证据，施工单位应做好电子数据证据相关培训，让公司人员都意识到电子数据证据的重要性，形成证据意识，防止因自身原因导致证据灭失。

作者：

　　孙玉军，国浩律师（上海）事务所合伙人、律师

　　向 锐，国浩律师（上海）事务所律师

（来源：微信公号“工程项目法律分析”）