随着住房限购政策的出台，公寓、商铺、写字楼等不动产投资越来越多被投资者所青睐，并且“售后返租”也成了开发商吸引投资者的商业运作模式。但现今房地产市场逐渐冷却，企业深陷高杠杆债务淤泥，银行融资、民间借贷、工程欠款等债务累累，在房屋未交付或房屋已交付时开发商因资不抵债进入破产程序，而购房户的权益如何保障？

一、案情简介

　　购房户A向开发商B购买由其开发的商铺（以下简称“标的房屋”），双方就此签订《商品房买卖合同》，与此同时购房户A与开发商B指定的物业公司C同时签订《房屋租赁合同》并约定租赁起租时间自《商品房买卖合同》约定的交付日起算。之后，购房户A按合同约定支付了全部合同价款，同时开发商B按约定交付了房屋，物业公司C也按约定支付了部分月份租金。但购房户A未取得产权前，开发商B因经营不善导致资金链断裂，资不抵债进入破产程序。

二、法律分析

　　（一）标的房屋属于开发商B财产，购房户A无法行使取回权

　　依据《企业破产法》38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”对于不属于债权人财产的界定，最高人民法院分别于2002年和2013年发布《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》（以下简称《破产法司法解释二》）对该问题进行了规定。

　　《破产案件若干问题规定》第78条规定：“下列财产不属于破产财产：…… （六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；……”而《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”显然，对于“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”是否为债务人财产，《破产案件若干问题规定》与《破产法司法解释二》规定不一致。

　　但在司法实践中，最高人民法院作出【（2017）最高法民申3088号】再审裁定书，认为：“《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据 ‘新法优于旧法’的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。”

　　究其原因，我们认为应回到债权人行使取回权的立法本意，债权人的取回权并非出于法律的特殊规定，而是源自物权的本质属性。而《破产案件若干规定》之所以规定“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于债务人财产系因为《物权法》未颁布前各界并未形成不动产登记作为物权设立、变更的统一认识。并且， 2002年国土资源部发布土地登记簿的查询办法首次明确登记制度从行政管理到为市场服务的理念，2006年建设部发布《房屋权属登记信息查询暂行办法》，2007年《物权法》确定物权登记公示公信。至此，物权登记的作用从行政管理转变为私法确权，不动产物权登记生效制度确定。综上所述，在《破产法司法解释二》颁布生效后，即便购房户A已全款支付房款且开发商B已交付该标的房屋，只要未办理产权过户手续，该房屋即属于财产，购房户A无法行使取回权。

　　（二）即便标的房屋已交付，购房户A与开发商B签订的《商品房买卖合同》为待履行合同

　　根据《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”因此，开发商B的主要义务除了交付房屋，还应当转移房屋所有权。开发商B交付房屋，但未履行所有权转移义务，属于未完全履行合同义务，购房户A与开发商B签订的《商品房买卖合同》为待履行合同。

　　在破产程序中，《企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”根据其条文释义，在破产程序开始时，对债务人或者对方当事人一方已经履行完毕的合同，无需制订特别规则。如果未履行完毕的是债务人，对方当事人可以以相应的损害赔偿请求权作为可申报的债权；如果未履行完毕的是对方当事人，管理人应当要求其履行合同或者给予赔偿。但是，对于破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，必须作出处理，延续对债务人有利的合同，解除对债务人不利的合同，以使债务人财产最大化。

　　因此，即便购房户A已经全款支付，而开发商B未履行完毕合同义务，购房户A只能以相应的损害赔偿请求权向管理人申报债权。若购房户A未付款完毕，管理人为债务人财产最大化可选择解除《商品房买卖合同》，购房户A也只能就此向管理人申报债权。

　　公平、公正清偿债务是破产程序的价值所在，因此，破产财产应当面对所有债权人依法进行分配。若管理人选择继续履行，将对开发商B其他债权人的利益造成损害，将有违《企业破产法》第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效的相关规定。

　　（三）若标的房屋已办理预告登记可对管理人行使解除权进行限定

　　根据《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”预告登记是为了保证未来物权实现而提前进行登记的一种制度。若在破产程序中，管理人就已办理预告登记的房屋进行随意解除权，那么购房人的物权期待权必将会落空。因此，预告登记具有破产保护效力，可以对抗开发商B和其他物权人，此时购房人可以要求管理人继续履行《商品房买卖合同》，并可以对抗在此之后的在建工程抵押权人。

　　综上所述，房屋虽已交付但未办理产权登记，仍属于开发商财产。开发商破产后，投资性购房人无法行使取回权取回房屋。同时，因开发商未完成办证等主要义务，《商品房买卖合同》属于待履行合同，购房人若未就所购房屋办理预告登记，只能就赔偿请求权申报债权，开发商无法为购房人办理房屋产权证书，否则将构成个别清偿。至于购房人所购商铺是否被认定为为改善生存、生活进行的消费者购房而在破产程序中享有优先受偿的问题，实践中对此存在争议，我们认为还需结合具体案情加以分析，在此不予具体探讨。

　　注：本文由四川明炬律师事务所高级合伙人聂生律师团队聂生、罗跃霏在实务过程中所思所悟，抛砖引玉，仅供参考！

（来源：微信公号“明炬律师事务所”）