未经国家有关主管部门批准经营证券、期货，诱导客户进行加金、加仓等投资操作，造成客户巨额亏损并产生大量手续费，从中获利的，就目前的司法判例看，有的被认定为诈骗罪，有的被认定为非法经营罪。

　　鉴于定诈骗罪比定非法经营罪面临更重的刑罚，所以此类案件的准确定性将对被告人的量刑有重要影响。那么，何种情况下定诈骗罪，何种情况下定非法经营罪？

诈骗罪

　　案例一：浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06刑初21号刑事判决书

简要案情

　　2015年12月至2016年4月，被告人张某等人以艺昊公司名义，借助中鑫石油交易平台，招募人员按约定比例赚取客户交易手续费及亏损。公司人员虚构第三方投资者身份，向对方推荐现货贵金属或原油投资，虚构可获得内幕消息、有金牌分析师提供行情指导并已以此获得巨额收益等事实，引诱客户投资。待客户入金操作时，骗取客户信任后，向客户发送与实际预测市场行情相反的指导意见，并鼓动客户加金、加仓及频繁操作，故意造成客户巨额亏损并产生大量手续费。被告人张某等人通过上述诈骗手段，骗取胡某等87名被害人共计1591.65233万元。

裁判观点

　　法院认为，在案证据证明，客户亏损与团伙成员的行为之间存有直接的因果关系，其行为符合诈骗罪的本质特征，即具有非法占有的目的、采用欺骗手段获得财物。同时，判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分非法经营罪和诈骗犯罪的根本标准。张某所在诈骗团伙所采取的上述行为已超出正常交易规则，蓄意造成客户亏损，与遵循交易规则获取经营利润的行为有本质区别。鉴于此，法院将本案定性为诈骗罪。

非法经营罪

　　案例二：湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502刑初213号刑事判决书

简要案情

　　2014年10月31日，由鲁某出资成立的万厚商品交易有限公司（该公司批准的经营范围未包含期货、现货交易），与经批准的具有电子商务交易资质的湘商平台签订协议，成为该平台的会员单位。

　　鲁某等人带领业务员许某、雷某等人利用社交媒体加好友，拉客户进直播间听讲师讲课，宣传湘商平台，引诱客户至湘商平台入金投资再由业务员或负责人扮演讲师，指导客户以集中交易方式进行标准化合约交易，高频率反复操作出入金、反向操作，致使客户亏损。客户手续费与亏损金额进入湘商平台后，由湘商平台扣除部分手续费后返还给鲁某等人。万厚公司在2015年3月16日至2016年2月2日期间的盈亏合计81455367.97元。

裁判观点

　　法院认为，被告人鲁某、雷某、许某等人违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场交易的正常秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。

　　行为人虚构事实或隐瞒真相应是民事诈骗行为。本案的交易均在相关经批准成立的交易场所进行，且不存在修改交易软件等情形。客户对于进行涉案交易需支付手续费是明知的。分析师的行情分析属于主观判断，不能保证绝对正确。作为国际现货市场走势的真实行情不受任何人控制，并且完全是公开的。投资人可以自主决定如何交易，且明知交易有风险。故该案不能定为诈骗罪，只能定为非法经营罪。

律师简析

　　区分诈骗罪和非法经营罪，不以是否造成客户巨额亏损和产生大量手续费来认定，而是以行为人是否具有非法占有客户财物的目的这一根本标准进行判断。如果行为人仅是非法经营期货等业务，具有非法牟利的动机，并从经营活动中赚取了客户大量的交易手续费，那么该行为构成非法经营罪。如果行为人的交易目的和盈利模式就是让客户亏损及让客户交易手续费，通过诈骗方法骗取客户的投资款，那么该行为构成诈骗罪。

　　案例一中，被告人张某等人以公司的名义成立诈骗团伙，按约定比例赚取客户交易手续费及亏损，在主观上具有非法占有他人投资款的故意，客观上环环相扣地实施了虚构第三方投资者身份、虚构可获得内幕消息等诈骗行为，让客户陷入错误认识后处分财产，造成客户巨额损失，其行为符合诈骗罪的构成要件。

　　案例二中，被告人鲁某等人诱导客户高频交易，客户亏损巨大并产生大量手续费，但资金和手续费均进入正规的交易平台，在公开的国际现货市场的行情下，客户是自主进行风险投资的，其没有非法占有客户投资款的目的，故不构成诈骗罪。该公司未经批准经营期货交易，属于非法经营期货业务，定非法经营罪。

（来源：微信公号“刑事实务研析”）