最近做了一个金融借款合同纠纷的案件，我把庭审辩论意见中关于担保的几个问题梳理出来，这些问题在这类案件中有一定的普遍性。
　　我们先看一下《物权法》的176,194,218条：
　　176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
　　194条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
　　218条：质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
　　这三个条文都说明，第一，在债务人和其他第三人同时提供担保的情况下（当然债务人的担保肯定不是保证），债务人是要先行承担担保责任的；第二，如果由于债权人的原因或者债权人与主债务人的共同原因，导致债权人不能对主债务人行使担保权利的，其他担保人免除相应的担保责任。当然当事人意思自治另有约定除外。
　　最高法院在这个问题上的态度也是连续一致的。从最高法院的一系列案例中可以明确看出，最高法院始终明确倡导债务人自身提供物的担保的优先担保功能。
　　有几个案例在实务中的影响看起来挺大的。
　　【案例一】（2016）最高法民终40号/江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案。
　　这个案件有两个有意义的司法观点，我这儿先说第2个，第1个观点在文章的后面说。
　　在这个案件中，最高法认为，在乾安支行与抵押人（包括借款人及第三人）已就实现担保物权的情形作出明确约定但乾安支行又放弃借款人提供的抵押担保及第三人提供的抵押担保的情况下，仅选择性单独向保证人索普公司、儒仕公司主张债权，故应当免除二保证人的保证责任。
　　（可在裁判文书网检索）
　　【案例二】(2017)最高法民终230号/海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷案。
　　在这个案件中，最高法院认为：…债务人的物的担保与第三人的人的担保在清偿顺序上并不具有平等性，债权人不享有选择权；（只有）当第三人提供物的担保的，债权人可以就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。第三人的物的担保与第三人的人的担保在清偿顺序上平等视之，债权人享有选择权。
　　从物权法第一百七十六条关于共同担保责任的立法本意看，债权人优先就债务人的物的担保实现债权，可以避免提供担保的第三人承担担保责任后向债务人的追偿及可能由此形成的不必要成本。故在本案债权既有明光酒店公司自己提供的物的担保又有第三人提供的物的担保情形下，海口农商银行应先就明光酒店公司提供的物的担保实现债权。
　　（按照）物权法194条第二款的规定，在债务人应先以自己提供的物的担保承担担保责任的情形下，抵押权人放弃债务人自己提供的物的担保，将使其他担保人丧失抵押权顺位利益，故其他担保人在抵押权人放弃优先受偿权益范围内免除担保责任。本案中，明光酒店公司是案涉债务承担者，在其自己提供了物的担保情形下，若海口农商银行不优先就该物的担保实现债权，却转而要求就第三人提供的物的担保或人的担保实现债权，有违公平原则。
　　【案例三】（2018）最高法民终966号/上诉人中国建设银行股份有限公司大庆分行与被上诉人曲凤海、曲凤辉、施丽静、于淑华、朱丽红及原审被告大庆益海房地产开发有限公司借款合同纠纷案。
　　这个案件的司法观点是，因建行大庆分行对案涉1256户抵押房产办理了抵押登记注销手续，故其已不再享有对案涉1256户抵押房产的抵押权，对解除抵押的房产售房款亦不再享有优先受偿的权益。在不能得出双方当事人已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定的情况下，在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时施丽静等保证人承诺继续承担保证责任的情形下，施丽静等保证人在建行大庆分行丧失案涉1256户抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。
　　【案例四】(2017)最高法民申 925 号/黑龙江北大荒投资担保股份有限公司与黑龙江省建三江农垦七星粮油工贸有限责任公司、黑龙江省建三江农垦宏大粮油工贸有限公司等担保合同纠纷案。
　　这个案件的司法观点是：同一债权上既有人的担保，又有债务人提供的物的担保，债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，保证人对此并无过错的，债权人应对质权未设立承担不利后果。物权法第176条对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明文规定，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖，债权人放弃质权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应依物权法第218条的规定在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。
　　我的案件还涉及这么一个问题，这个问题和【案例一】的情况完全一样，和【案例二】的情况有点相似。银行往往在多份担保合同中都约定这么一个条款。
　　比如【案例一】中，被上诉人乾安支行与上诉人索普公司、上诉人儒仕公司签订的《保证合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任”，同时在《最高额抵押合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”。
　　这就是我前面没说的【案例一】的另一个有意义的司法观点，最高法院认为：
　　本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。
　　无独有偶，最高法院在案例二中，也表述了对担保合同相关条款的看法，
　　“《保证合同》第1.4条约定，“如借款人未按主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，乙方可直接向甲方追索，甲方授权乙方甲方开立在本省农村信用社及其所有分支机构的所有账户中的资金以抵偿主合同项下的债务。”第8.3条约定，“主债务履行期届满，乙方债权全部或部分未受清偿的，有权要求甲方按照本合同承担担保责任。”上述约定是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，并未明确在明光酒店公司自己提供的物的担保与明光管理公司、明光餐饮公司、吕光、武大民、吕明、吕凤桃的保证并存时海口农商银行实现债权的顺序。根据物权法第一百七十六条的规定，在约定不明确的情形下，海口农商银行仍应先就明光酒店公司提供的物的担保实现债权。
　　所以在这种情况下，债权人仍应先就债务人自身提供的抵押物主张担保权利。
　　还有一个问题，在主合同也就是借款合同中，如果只写明有一种担保，而另外以单独的保证合同或者抵押合同提供担保，那么如何认定全案的担保？
　　我检索到了最高法院的一个指导案例，司法观点也是非常清楚的。
　　最高人民法院发布的第12批指导性案例中的57号案例：温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案。
　　这个案件的裁判要点是：在有数份最高额担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任。
　　这个观点我想应该是没有争议的。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不能在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。当事人签订有担保合同，在主合同没有写明该担保的情况下，就说当事人放弃了这种担保，肯定是没有道理的。
　　来源：微信公众号“星星没有方向”