执行担保的设立必须符合法律规定，否则不产生担保效力。不同的担保方式和担保主体设立要件既有共性又有所区别。

（一）一般要件

1.担保人向法院提交书面担保书

依照《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（法释[2018]4号，以下简称《执行担保规定》）第3条的规定，被执行人和第三人都可以作为执行担保的主体。实践中更多的是第三人提供担保。担保书必须是书面形式，且应当向执行法院提交。法院收到担保书后会将担保书副本送交申请执行人。 

2. 申请执行人提交书面同意意见

依照《执行担保规定》第6条的规定，申请执行人同意的，应当向执行法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。

3.担保书应当约定必要的条款

依照《执行担保规定》第4条的规定，担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。

（二）特殊要件

1.公司提供执行担保应出具公司决议

公司提供执行担保除了符合一般要件外，还必须出具公司决议。依照《执行担保规定》第5条的规定，公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。《民法典有关担保制度的解释》第7条的规定，公司对外提供担保，未出具公司决议的，担保无效。需要注意的是，担保的主体是公司股东的，必须由股东会出具决议；为非股东担保的，看公司章程规定出具决议是由股东会还是董事会。

2.物权担保需办理登记手续

依照《民诉法解释》（2022修正）第468条以及《执行担保规定》第7条的规定，被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照民法典的有关规定办理相应手续。依照《民法典》第402条的规定，不动产抵押权的设立必须办理抵押登记；依照《民法典》第443条至445条的规定，基金份额、股权、股份、知识产权、应收账款设立质押的，应在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记。未依照规定办理担保登记手续的，执行担保未依法设立，申请执行人不享有优先受偿权。

二、执行担保的担保期间认定

（一）正确区分执行担保的担保期间与担保期限

《民诉法解释》与《执行担保规定》既出现“担保期限”，又出现“担保期间”的表述。笔者认为，根据两种表述的语境与文义，两种表述非同一概念，切莫混淆。《民诉法解释》（2022年修正）第467条规定：“如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应当与担保期限一致，但最长不得超过一年”，《执行担保规定》第10条：“暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年。”上述两部司法解释的规定都是说担保期限要与暂缓执行的期限一致，不得超过一年内。从文义上可以看出，执行担保的担保期限即是暂缓执行的履行期限。这与普通担保中担保期限应为主债务的履行期限是一个性质。《执行担保规定》第12条：“担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。”第13条：“担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。”从文义可知，“担保期间”是指申请执行人向法院申请执行担保财产的期间，自暂缓执行期限届满之日起计算，超过该期间，法院不再受理。这与普通担保中的保证期间或抵押权存续期间是一个性质。因此，“担保期间”与“担保期限”是两个独立的概念，当事人在执行担保中切莫错误适用。

（二）普通担保的担保期间

担保的方式常见的有保证担保和抵押担保。担保期间是债权人主张担保责任的期间，未在该期间内主张担保责任的，担保人免责。保证的担保期间对应的是保证期间，该期间是保证人应当承担保证责任的期间，当事人可以约定，未约定或约定不明的，保证期间自主债务履行期间届满之日起6个月。债权人超过该期间未主张保证责任的，保证人免责。抵押的担保期间对应的是抵押存续期间，该期间是判断抵押人应否承担抵押担保责任的期间，该期间与主债务的诉讼时效一致，借款合同的诉讼时效为自主债务履行期限届满之日起3年，该期间因主债务诉讼时效的中断而中断。债权人超过该期间未主张抵押责任的，抵押人免责。质押担保的担保期间参考抵押权存续期间。

（三）执行担保的担保期间有别于普通担保

《执行担保规定》第12条规定：“担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。”正确理解执行担保的担保期间，注意与普通担保的相同点与异同点：1.担保期间的起点不同。执行担保的担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算，普通担保的担保期间自债务履行期届满之日起计算。2.抵押权存续期间能否约定有所不同。执行担保与普通担保中的保证担保均可以约定保证期间。普通担保中的抵押权存续期间是法定的，与诉讼时效一致，禁止约定。执行担保中抵押担保因主债务已被生效法律文书确认，不存在诉讼时效的问题，故执行担保中的抵押权存续期间可以约定。3.未约定或约定不明时法律规定的担保期间不一致。执行担保的担保期间未约定或约定不明时，担保期间为一年。普通保证担保的保证期间为六个月。普通担保中的抵押担保则不存在约定和约定不明的情形，从一开始就是法定的，即与主债务诉讼时效一致。

三、执行担保人的法律责任

依照《执行担保规定》第11条的规定，暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

执行担保人的财产应注意以下三个问题：第一，执行法院执行担保财产时不能将担保人追加为被执行人。《执行担保规定》第11条明确规定“不得将担保人变更、追加为被执行人。”执行法院只需直接裁定执行抵（质）押财产或者保证人名下的财产。第二，执行担保人财产有所限制。执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限；同时，被执行人有便于执行的现金、银行存款的，应当优先执行该现金、银行存款。第三，担保人代偿后可另案追偿。《执行担保规定》第14条规定，担保人承担担保责任后，提起诉讼向被执行人追偿的，人民法院应予受理。

四、执行和解中的担保条款视情况认定担保效力

债权人与债务人签署的执行和解若是兼具执行和解与执行担保的双重内容，属于执行和解与执行担保的竞合。是否属于执行担保条款，应重点审查：1.担保人有无明确的担保意思表示；2.申请执行人是否同意且得到执行法院批准；3.是否符合《民法典》关于担保物权有效设立的规定。符合上述条件的，应认定执行和解当中的条款应为执行担保。

五、实务提示

银行对于信贷业务中的担保比较熟悉，对于执行担保比较陌生，易产生操作风险。充分利用执行担保制度，有助于不良债权的实现。银行在适用执行担保时可以采取以下措施：

提示一：在执行担保书中约定可查封、扣押、冻结担保财产。执行担保财产虽然办理了登记手续，但如果能够首先查封，有助于执行法院启动处置权。根据《执行担保规定》第7条第2款的规定，银行能否申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产，取决于担保书有无明确约定。所以建议银行要求担保书中明确写明同意担保期间法院查封、冻结担保财产。

提示二：担保与事实不符，可恢复强制执行。如果担保人提供财产权属状况、价值评估、执行变现等与担保书承诺不一致，对金融债权的实现产生实质影响的，依照《执行担保规定》第9条的规定，银行可以申请执行法院恢复执行。

提示三：执行担保中的抵（质）押担保必须办理法定的登记手续。应当办理但未办理抵（质）押登记手续的，银行不享有优先受偿权。

提示四：执行和解协议中可以一并加入第三人的担保条款。提示必须符合执行担保的要件，否则不具有执行担保效力。

提示五：不要超过执行担保期间。未约定执行担保期间内的，自暂缓执行期限届满后一年内，债权人有权申请执行担保财产。超期未申请的，不得执行担保财产。所以银行一定要在执行担保期间内主张权利。