大家可以在裁判文书网上检索一下这个判决书。这在融资担保实践中是非常普遍的一种模式。就这个案件来说，当事人的主要争议并不是本案探讨的问题，但在这种委托担保与反担保实践中，合同当事人的责任问题是一个非常值得探究问题。

这种融资担保模式通常是：主债务人在向金融机构借款的时候，应金融机构的要求，委托相应的融资担保机构提供担保，而融资担保机构，反过来再要求金融机构为此提供反担保，包括提供相应的连带责任保证人，以及提供相应的抵押、质押等。

主债务人在与担保公司签订委托担保合同时，通常会约定：

1.按照融资担保公司提供担保本金数额的一定比例支付担保费；

2.若主债务人届时未按贷款合同及相关配套协议之约定按时足额清偿全部债务，导致担保公司承担担保责任而代偿相应款项的，需支付按代偿额一定比例的违约金；

3.融资担保公司代偿后，主债务人还需支付代偿资金的利息。

在这种情形下，基于委托担保合同而产生的反担保合同中，反担保人的相关责任，包括担保责任范围及相应的违约责任就是一个非常值得思考的问题。

一、担保合同中担保人违约责任的认定

一种观点认为应当尊重当事人意思自治，在当事人意思表示真实的情况下，应当认定违约金条款有效。另一种观点则认为，担保合同是主债务合同的从合同，担保从属于主债务，超出主债务范围约定的担保责任应当无效。

“九民会纪要”第55条明确规定：

“55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围”。

按照该条规定，担保合同中约定违约金条款并非一律无效。如果违约金条款约定的担保责任未大于主债务，则该违约金条款应当有效。即使违约金条款约定的担保责任大于主债务，也仅为大于主债务部分的约定无效，未超过主债务部分的违约金仍然有效。

该条规定公平保护了各方当事人的利益，避免了担保人承担大于主债务的担保责任后导致的担保人无法根据担保求偿权向债务人追偿的难题。

但是该条规定的适用范围为担保合同中的违约金条款。只有在担保合同关系情形下，才存在担保责任与主债务的问题，才会有主合同主债务以及担保责任的从属性问题。

当然，反担保关系属于担保法律关系，也应当适用适用该规定。

但当事人之间存在的委托合同关系虽然与担保有关，其性质并不是担保合同，很明显，在此情况下，是否应当适用该条款的规定呢？

二、委托担保合同中违约责任条款的效力认定

一般而言，融资担保公司与银行等金融机构签订的借款保证合同是典型的担保合同关系，反担保人向融资担保公司提供的不同形式的担保，形成了反担保的合同关系，相对于主债务合同而言，它们均属于从合同，都具有担保合同的从属性，都应当适用“九民会纪要”第55条规定。

但主债务人与融资担保公司签订的委托担保合同，该合同虽然与担保有关，但并非担保合同，也不从属于其他合同。该合同的核心内容，一般约定的是担保人承担担保责任后追偿的范围、提供担保服务的服务费，债务人不偿还代偿金额后的违约责任等等。由于该合同并非担保合同，合同双方也不存在担保关系，因此，对于该合同中的违约金条款，则不应当适用 “九民会纪要” 第55条之规定。

有人认为委托担保合同再约定违约金条款无效，其理由是：

第一，主债务人承担了主债务的违约责任后，再承担对担保人的违约责任，属同一行为而负双重责任，不当扩大了主债务人的责任范围，有违公平原则；

第二，担保公司作为市场中介组织，其主要风险即求偿权是否能够得以实现，该风险为担保公司应当承担的经营风险，其所收取的高额的担保费及其他费用中已包含了该风险的对价。担保公司在承担了担保责任后，即获得了追偿权，在此情况下再让主债务人支付高额违约金，明显有违公平原则。

在我看来，这种认识有其片面性的：

首先，就目前商业活动的融资担保实践中，当事人约定的担保手续费或服务费用一般为3-5%，融资担保公司所收取该部分的担保手续费很难与其承担的商业风险想对应。大部分情形下，担保人代偿之后，债务人迟迟不能归还代偿款项，融资担保公司收取的该服务费，很难弥补担保人资金损失。

而且，该担保手续费是担保公司为债务人提供担保所收取的服务费，不能认为该费用是其追偿权无法实现风险的对价。

从委托担保合同中约定的不同情形的违约金性质来说，约定主债务人未按期偿还金融机构贷款导致融资担保公司代偿情形下，向担保公司支付借款金额一定比例的违约金，可以认为是基于同一行为对主债务人苛以双重责任；但约定的融资担保公司代为清偿后，债务人不归还担保人代偿金额的，债务人向担保人支付代偿金额的利息和违约金，则是对债务人不按期归还担保人代偿资金所约定的责任，并非对主债务人违约责任的重复加重。

因此，在判断委托担保合同中违约金条款效力时，若无其他特殊情况，应当从合同条款是否有效的一般判断标准进行分析。

总体上，应当尊重当事人的意思自治。在具体判断时，需要区分两种不同类型的违约金，若违约金条款系对债务人的主债务违约行为所约定的，即对担保人承担担保责任之前的行为进行的约定，则从公平的角度，不应当支持。若违约金条款系对担保人承担担保责任后，债务人未能偿还担保人代偿款的约定，则应当视为有效。同时，若违约金条款约定责任过高，可以参考民间借贷所保护的利率限额进行调整。

三、反担保合同中违约责任的认定

反担保本质上属于担保。它包括了债务人自己提供的抵押和质押，以及第三人提供的保证、抵押和质押等形式。作为一种特殊的担保形式，反担保也具有从属性，对反担保合同中违约金条款应当适用《九民会纪要》第55条的判断标准，这一点毋庸置疑。但反担保合同在适用这一判断标准时，面临的首要问题在于如何确定主债务。确定反担保责任的主债务，首先需要明确反担保合同所从属的主合同。

从担保合同的从属性上分析，反担保合同从属于何种合同存在两种不同观点：一种观点认为，反担保合同从属于担保人与债权人之间的本担保合同，它是本担保合同的从合同，而不是主合同的从合同。也有人认为，反担保合同并不从属于担保公司和商业银行之间的本担保合同，而是从属于借款人与担保公司之间的委托担保合同。

对反担保合同中违约金条款效力的判断，确定主合同至关重要。若反担保合同从属于担保人与债权人之间的本担保合同，则在确定反担保合同担保责任范围时，主债务的范围就应当限定在本担保合同确定的担保责任范围。由于本担保合同从属于借款合同，则反担保合同最终承担的担保责任不能超过借款合同确定的主债务。若反担保合同从属于债务人与担保人之间的委托担保合同，则根据第二部分论述，反担保最终承担的担保责任以委托担保合同中确定的主债务为限，最终承担责任范围可能超过借款人与债权人之间的主债务。

自法理而言，反担保合同应当是从属于委托担保合同的从合同观。从反担保设定的目的分析，它是为了保障担保人债权的实现。若将反担保视为从属于本担保，则反担保最终将受限于债务人与债权人之间的主债务，反担保也将蜕化成维护债务人的一种手段，这将使得反担保关系当事人的意思自治受到较大的约束，不利于维护担保人的利益。

特别说明，法院在审理此类型案件时，在当事人未提出相关主张时，即使当事人有关担保责任大于主债务的约定，属于因违反法律强制性规定而部分无效，但合同部分无效后所产生的担保人因此减少给付的法律后果，涉及的是担保人的私人利益，法院不应依职权替担保人主张，不能在担保人未提出抗辩的情况下将担保人的责任降低到与主债务相同的程度。

来源：微信公众号“星星没有方向”