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　　2019年11月份颁发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第68、69条规定了保兑仓交易的基本交易模式、基本交易流程、当事人之间的法律关系，以及无真实贸易背景的保兑仓交易的性质认定。本文以最高人民法院2019年12月份的一份二审生效判决为例，分析无真实贸易背景下保兑仓交易的性质认定和当事人之间的法律关系。

　　保兑仓交易中，银行开具以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将汇票作为货款交付给卖方。若没有真实贸易背景，卖方一般会主张其只是一个名义上被委托的收款人，买方与金融机构之间的融资借贷关系与其无关，其无须承担任何责任，那此类情形卖方真的可以全身而退免责吗？

裁判要旨

　　保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提，若没有真实贸易背景，各方当事人之间真实的法律关系应为借款及担保合同关系，名义卖方承担的责任无论在表述上称为差额退款责任还是差额保证责任，在性质上都属于连带保证责任。

案情简介

　　2013年9月10日，山煤晋城公司与陕西石化公司签订《煤炭买卖合同》一份，约定：山煤晋城公司向陕西石化公司供应煤炭160万吨，全年分二次执行；合同总金额为70400万元。

　　同日，山煤晋城公司与陕西石化公司及中信银行西安分行签订《三方业务合作协议》，约定主要内容如下：

　　（1）银行提供预付款融资：鉴于山煤晋城公司与陕西石化公司已经或即将订立以煤炭为合同标的的购销合同，陕西石化公司与中信银行西安分行已经或即将签订一个或多个融资合同，中信银行西安分行同意依照融资合同的约定向陕西石化公司提供融资以支付在购销合同项下的山煤晋城公司货款。

　　（2）融资方式:中信银行西安分行为陕西石化公司承兑以山煤晋城公司为收款人的银行承兑汇票。

　　（3）买方还款与提货：陕西石化公司在还款、存入保证金或采用其他方式降低了单笔融资的风险敞口后，仅可申请提取该笔融资所对应的货物。

　　（4）卖方担保：陕西石化公司未在提货到期日前存入全额保证金或偿付全额融资款项且中信银行西安分行在单笔融资下或协议项下出具的《提货通知书》所载累计提货价值少于该笔融资或本协议所对应的山煤晋城公司实际收款金额的，山煤晋城公司承担差额退款责任。山煤晋城公司保证中信银行西安分行在向山煤晋城公司索偿之前不必：1.先向陕西石化公司索偿；或2.先对陕西石化公司采取任何法律行动；或3.先对陕西石化公司提出破产申请。

　　2013年9月12日，陕西石化公司与中信银行西安分行签订《综合授信合同》，约定：陕西石化公司在本合同约定的综合授信额度使用期限内可向中信银行西安分行申请使用的综合授信额度为2.6亿元；本合同项下综合授信额度可用于下列一种或多种业务种类：贷款、票据承兑、票据贴现等其他授信业务种类。

　　嗣后，陕西石化公司与中信银行西安分行签订了《电子银行承兑汇票承兑协议》，约定到期日银行未获清偿的票款，将根据逾期天数及逾期付款金额，按日利率0.05%计收罚息。

　　在2013年9月12日、9月16日、9月23日，根据陕西石化公司的申请，中信银行西安分行分别开立了以山煤晋城公司为收款人的电子银行承兑汇票共计3.25亿元，陕西石化公司偿付融资款，并分期提取了上述价值的货物。（事后证实陕西石化公司并未向山煤晋城公司提取货物，并无真实贸易背景）

　　2014年4月28日、5月19日、8月8日，根据陕西石化公司的申请，中信银行西安分行又分别为其开立了以山煤晋城公司为收款人的电子银行承兑汇票6张共计3.25亿元，陕西石化公司在清偿部分票款后，仍欠中信银行西安分行票款本金162732800元及利息若干。

　　中信银行西安分行起诉请求：由陕西石化公司偿还中信银行西安分行融资款本金162732800元及利息；由山煤晋城公司向中信银行西安分行退款162732800元并赔偿中信银行西安分行利息损失。

争议焦点

　　山煤晋城公司是否应该向中信银行西安分行承担退款责任，其责任性质是什么？

山煤晋城公司主要答辩意见

　　（1）案涉《三方业务合作协议》表面上符合保兑仓交易的特征，但不是真实的保兑仓交易，而是中信银行西安分行与陕西石化公司之间串通后利用山煤晋城公司作为委托收款人，实际违规为陕西石化公司进行的直接融资。《三方业务合作协议》因各方意思表示虚假而无效，不能据此要求山煤晋城公司承担责任，中信银行西安分行与陕西石化公司之间借贷行为的法律后果应由二者承担，与山煤晋城公司无关。

　　（2）差额退款责任的约定仍具有担保的作用，属于一种新型的非典型的保证担保。中信银行西安分行作为银行金融机构应当知道作为上市公司全资子公司的山煤晋城公司的法定代表人无权签订具有担保内容的合同或协议，中信银行西安分行不属于善意第三人，其与山煤晋城公司签订的《三方业务合作协议》中具有担保性质的差额退款责任对山煤晋城公司无效，山煤晋城公司不应承担差额退款责任。

最高法院裁判观点

　　（一）本案保兑仓交易的性质：新类型的融资担保方式

　　保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。

　　保兑仓交易的基本交易流程是：卖方、买方和银行签订三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。根据案涉《三方业务合作协议》载明的内容，本案当事人在该协议中约定的交易方式是较为典型的保兑仓交易。

　　（二）没有真实贸易背景的保兑仓交易属于借款和担保法律关系

　　保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。案涉《三方业务合作协议》虽然体现的交易方式为保兑仓交易，但根据查明的事实，山煤晋城公司与陕西石化公司之间并不存在真实的货物买卖交易。案涉保兑仓交易没有真实贸易背景，因此当事人之间并不存在真实有效的保兑仓交易法律关系。案涉《三方业务合作协议》的各方当事人之间真实的法律关系应为借款及担保合同关系，即中信银行西安分行向陕西石化公司提供融资借款，山煤晋城公司为陕西石化公司向中信银行西安分行的借款提供担保，上述借款及担保均是当事人真实意思表示，不违反法律规定，故案涉《三方业务合作协议》应认定有效。

　　（三）名义卖方承担的责任在表述上无论是差额退款还是差额保证，实质都是连带保证责任，且承担责任后，对主债务人享有追偿权

　　虽然案涉《三方业务合作协议》载明了差额退款和差额保证两种责任形式，且本案当事人协议选择了差额退款的责任形式，但无论是差额退款还是差额保证，实质都是山煤晋城公司在陕西石化公司未向中信银行西安分行偿付融资款时，就该融资款差额向中信银行西安分行承担保证责任。

　　《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

　　第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

　　案涉《三方业务合作协议》第6.5条约定，山煤晋城公司保证中信银行西安分行在向山煤晋城公司索偿之前不必：1.先向陕西石化公司索偿；或2.先对陕西石化公司采取任何法律行动；或3.先对陕西石化公司提出破产申请。

　　根据上述法律规定及协议约定，山煤晋城公司承担的应当是连带保证责任，山煤晋城公司承担责任后可以向陕西石化公司追偿。

　　（四）法定代表人越权代表公司对外签署担保协议的理由不成立

　　案涉《三方业务合作协议》加盖了山煤晋城公司的公章，并经其法定代表人签字，该协议第7.1条明确约定“三方均为依法成立并合法存在的机构，签署和履行本协议已获得其最高权力机构的有效批准和充分授权，签署本协议所需的有关文件和手续已充分齐备及合法有效”。因此，山煤晋城公司关于其法定代表人无权签订具有担保性质的合同或协议，《三方业务合作协议》中具有担保性质的差额退款责任对山煤晋城公司无效的理由不能成立。

实务经验总结

　　（一）保兑仓交易中卖方差额担保责任的风险警示

　　保兑仓交易中，卖方一般都会在三方协议中承诺承担差额担保责任，即便无真实贸易背景，卖方的担保责任也是其真实意思表示，不因为法律关系发生变化而免除担保责任，所以，对于卖方而言，应对其将会承担担保责任有足够的预知。

　　若有真实贸易背景，买方通过真实销售还有回款，可用于继续缴存保证金以还款，如果买方不缴纳保证金，就无法继续取得提货凭证，货物还由卖方控制，卖方的风险还处于可控状态。但是，如果没有真实贸易，仅是“走单不走货”，买方的资信状况就应是卖方重点关注的风险点。

　　（二）法定代表人越权代表公司对外签署担保协议时，债权人的善意标准

　　山煤晋城公司主张上市公司全资子公司的法定代表人无权签署担保协议，该观点缺乏法律根据，全资子公司作为独立法人，其法定代表人当然有权对外签署担保协议。

　　问题的关键在于法定代表人签署担保协议是否经过公司内部有权机构的批准或授权，根据《九民纪要》第17条、第18条关于公司提供非关联担保时债权人善意的认定，债权人需证明其在订立担保合同时对公司董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，以及同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。

　　所以，山煤晋城公司应该从这个方面主张中信银行西安分行未尽到必要的注意义务，导致其善意不成立。

　　但是遗憾的是，山煤晋城公司并未将银行的审查注意义务细化至此。因山煤晋城公司本身在这方面的欠缺，法院的审判观点中，也仅是按照合同条款对银行的善意进行了形式认定，认为法定代表人并非越权担保。

《九民纪要》相关规定

　　68.【保兑仓交易】保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。

　　在三方协议中，一般来说，银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方，卖方的主要义务是根据银行签发的提货单发货，并在买方未及时销售或者回赎货物时，就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任。银行为保障自身利益，往往还会约定卖方要将货物交给由其指定的当事人监管，并设定质押，从而涉及监管协议以及流动质押等问题。实践中，当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，这些约定应当认定有效。

　　一方当事人因保兑仓交易纠纷提起诉讼的，人民法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据，但买卖双方没有真实买卖关系的除外。

　　69.【无真实贸易背景的保兑仓交易】保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。

　　17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

　　18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

　　债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

案件来源

　　1、山煤国际能源集团晋城有限公司、中信银行股份有限公司西安分行合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法民终870号】

　　2、山煤国际能源集团晋城有限公司、恒丰银行股份有限公司西安分行合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法民终1227号】

（来源：微信公号“企能无法”）