随着房地产市场周期从高速增长期进入平稳、下降期，中小房地产企业因楼盘去化慢、资金杠杆高、管理能力差等原因，很快陷入购房户维权、民间借贷纠纷、工程款纠纷、在建工程查封的泥潭，烂尾楼盘层出不穷。为尽快实施烂尾楼盘续建，申请房地产企业破产目前已成为解决烂尾楼盘系列问题的高效手段，本人在房地产企业破产案件管理人履职时发现，房地产企业大量对外签订商品房买卖合同方式融通资金（让与担保模式）或解决存量债务（以房抵债模式）。目前关于让与担保，相关司法解释规定及审判实践已基本达成共识，而关于在破产语境下的房地产企业以房抵债相关问题，因缺乏明确规定且裁判尺度不一，给管理人债权审查工作带来了诸多困扰。

　　本文对以房抵债操作模式从消费者购房户权益保护及债权人公平受偿权等角度进行剖析，为管理人对以房抵债情形下的债权审查标准提供参考。

01

“以房抵债”概念及特征

　　破产法语境下的房地产企业以房抵债指已进入破产程序房地产企业，在破产受理前后通过签订抵债协议或签订商品房买卖合同并结算的方式，将在建商品房抵偿给债权人以冲抵债务。

　　房地产企业以房抵债有以下几个主要特征：

　　1、用于抵债的商品房（包括住宅和商铺）尚未修建完成，部分商品房取得预售许可并完成合同备案登记，部分商品房未取得预售或办理合同备案登记；

　　2、所抵偿债务大都为到期存量债务，只有少量属于未结债务或未到期债务；

　　3、抵债主体为房地产企业与债权人，债权人既有直接债权人，也有债权人的债权人，如总承包方内部劳务班组或材料供应商等；

　　4、以房抵债大部分发生在破产受理前，有的在受理前六个月以上，有的在受理前六个月内，甚至有的在破产受理后但管理人尚未完全接管前。

　　作为房地产企业以房抵债行为的延伸，大量债权人又将抵偿商品房对外转备案给购房户，由债权人收取购房户支付的购房款或与房地产企业共同收取部分购房款。

02

以房抵债问题的提出

　　为更直观显示房地产企业与债权人之间以房抵债的操作模式，我们结合实践列举以房抵债的一般操作模型：

　　房地产企业A因债务危机无力向承包商B支付到期工程款，承包商B为确保其工程款得以清偿或保障，经协商，房地产企业A将尚未修建完成的住宅或商铺抵偿给承包商B以清偿工程款。以房抵债一般有以下两种操作模式。

　　操作模式1：房地产企业A与承包商B直接签订以房抵债协议，约定房地产企业A将在建商品房直接抵给承包商B，以冲抵欠付的工程款。

　　操作模式2：房地产企业A与承包商B单独签订商品房买卖合同或认购协议，约定承包商B从房地产企业A购买在建商品房，应付购房款直接冲抵应收的工程款，双方互出购房款和工程款的收据或签订结算协议。

　　现房地产企业A因资不抵债且不能清偿到期债务进入破产程序，而用于抵债商品房在破产受理时尚未竣工验收，破产受理后，承包商B依据抵债协议或商品房买卖合同等文件资料，向管理人申报请求交付并产权登记抵债商品房，那么，若我们作为管理人，应如何进行此类债权审查。

　　（一）签订以房抵债协议的操作模式

　　如上所述，签订以房抵债协议操作模式为，房地产企业A与承包商B直接签订以房抵债协议，以在建商品房冲抵债务。

　　针对以房抵债发生在破产受理前六个月内的，根据《企业破产法》第三十二条“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”，因房地产企业A已具备破产原因，仍在破产受理前六个月内与承包商B达成以房抵债协议，抵债行为属于对个别债权人的清偿行为，根据上述规定，管理人有权依据上述规定请求人民法院撤销。

　　针对以房抵债发生在破产受理后的（管理人尚未实施接管但法院已受理房地产企业破产的期间），根据《企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，因房地产企业A已进入破产程序，我们认为，房地产企业A与债权人B在破产受理后达成以房抵债协议，抵债行为属于对个别债权人的债务清偿，根据上述规定，双方所签抵债协议或其他类似协议安排应为无效。

　　然实践中，以房抵债大都发生在房地产企业破产受理六个月前。针对发生在破产受理六个月前的抵债协议，实际为房地产企业A以在建商品房作为对应付承包商B到期债务的一种清偿方式，系当事人双方真实意思表示，不违反相关法律法规的禁止性规定，也不存在应被认定为无效之情形，以房抵债理应认定为有效协议；虽然以房抵债协议有效，但以房抵债是否能够达到清偿债务的目的，关键还在于以房抵债行为是否履行完毕。房地产企业A在破产受理后以房抵债协议尚未履行完毕，即抵债商品房未交付更未产权变更登记，若我们管理人选择继续履行将必然侵害其他债权人公平受偿的权利，实质也属于破产受理后对债权人的个别清偿行为，且不能增加房地产企业A财产收益。再加之，承包商B基于该以房抵债协议对抵债商品房所享权利也非破产优先保护的消费者权利。因此，我们管理人应不再履行以房抵债协议，并告知承包商B以基础法律关系向管理人申报工程债权。

　　上述分析系立足于所抵债务为抵债时的到期确定债务，但实践中，还存在承包商B的工程债权在抵债时尚未结算或未到期等情形，针对此情形，诸多司法案例观点认为，因债务到期时点与抵债时点的抵债商品房价值可能存在较大差距，债务履行期限届满前的抵债协议实质上为担保债权的实现，违反了《物权法》一百八十六条禁止流质的规定，债务届满前的以房抵债协议无效。我们认为，虽然抵债时债务履行期限尚未届满，但双方已合意提前终止原债权债务关系且新成立了到期债务关系，并由此达成以资抵债协议，该协议并非当然无效。

　　（二）签订商品房买卖合同的操作模式

　　如上所述，签订房屋买卖合同的操作模式为：房地产企业A与承包商B直接签订商品房买卖合同，双方互负的购房款和工程款进行抵销并结算。

　　因房地产企业A与承包商B双方所签商品房买卖合同并未双方真实意思表示，实际系保障承包商B工程债权得以清偿，签订商品房买卖合同真实意思是对到期工程款的一种担保措施，根据《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”等相关规定，我们认为，房地产企业A与承包商B签订商品房买卖合同实际为双方以虚假意思表示实施的民事法律行为，应为无效。

　　管理人在审查债权时，在判断所签商品房买卖合同是否属于双方真实意思表示，还需结合买受人是否为债权人、买受数量、后续是否转卖等多个因素综合判断。

03

以房抵债相关问题的延伸

　　承包商B通过抵债协议或商品房买卖合同等操作方式从房地产企业A取得在建商品房处置权后，一般都会引入第三方实施进一步处置，由此又延伸出以房抵债情形下的两种后续操作模式。

　　（一）再抵偿给第三方

　　在房地产企业破产案件中，承包商B实际又欠分包方、材料供应商或劳务班组等次债权人各种款项，承包商B将所抵偿商品房又转抵偿给次债权人或直接由房地产企业A代抵偿给次债权人，如劳务班组对承包商B享有到期债权，承包商B对房地产企业A享有到期债权，于是，房地产企业A直接将在建商品房抵偿给劳务班组，以抵销对承包商B相应金额的债务，承包商B抵销对次债权人劳务班组相应金额劳务债务。

　　我们认为，上述操作模式实质仍与房地产企业A与承包商B以房抵债的性质一致，仅多了承包商B与劳务班组之间及房地产企业A与承包商B之间的债权债务抵销环节，在房地产企业A进入破产程序后，各方仍应恢复真实债权债务关系，即承包商B向房地产企业A申报工程债权，劳务班组向承包商B主张劳务费用债权。

　　（二）转卖给第三方

　　为快速收回垫付资金，承包商B在以房抵债后将抵债商品房再次对外转卖，实际操作如下：房地产企业A与承包商B指定的第三方购房户C签订抵债商品房的买卖合同，房地产企业A指示真实消费者购房户C将购房款支付给承包商B。

　　针对抵债商品房被转卖给购房户C，虽然房地产企业A与承包商B之间已达成以房抵债真实合意，但抵债商品房并未实际交付承包商B也更未产权登记，承包商B对抵债商品房并无所有权，此时，房地产企业A基于承包商B的居间又与购房户C签订了商品房买卖合同，房地产企业A与购房户C所签商品房买卖合同系双方真实意思表示，而购房户C根据房地产企业A指示将购房款给承包商B作为购房款结算方式。

　　针对承包商B而言，其从购房户C收取购房款并冲抵房地产企业A应付其工程款，属于应付工程款与应收房款金钱给付义务的直接抵销，并不构成可撤销或无效的个别清偿行为；而针对购房户C而言，其与房地产企业A签订商品房买卖合同系其购房的真实意思表示并按约支付购房款，其对抵债商品房享有交付登记请求权也属于应优先保护的消费购房户权利，因此，管理人宜与购房户C继续履行商品房买卖合同，同时，对承包商B已收取购房款在其工程款申报金额中予以扣减。

　　实践中，还存在大量购房户购买抵债资产时无法提供转账记录等已支付购房款的有效证据材料，仅有房地产企业A或承包商B所出具的收据，针对此种情形，管理人在审查时应从严要求购房户提供支付购房款的真实记录，以保护真正的消费者购房户权利；针对实践中还存在着债权人或次债权人的配偶、子女等近亲属作为购房户情形，我们建议管理人在债权审查时宜从严确定真实购房户身份。

04

结语

　　房地产企业常以在建商品房为基础资产解决债务，包括采取让与担保、以房抵债、委托销售等多种方式，在房地产破产程序中，管理人审查债权和认定真实购房户时，应兼顾公平受偿和优先保护消费者权利原则，尽最大可能还原真实的债权债务关系，依法通过撤销商品房买卖合同、确认商品房买卖合同无效、解除商品房买卖合同等方式，以增加债务人可供清偿财产，引入共益债资金或招募投资人以实施续建并最终解决烂尾楼盘问题。

（来源：明炬律师事务所）