客户向你咨询的劳动纠纷问题

这里有答案

　　1.企业如何调岗才合法？

　　2.认定工伤要以劳动关系存在为前提条件吗？

　　3.补签劳动合同，是否需要支付二倍工资？

　　4.追索未休年休假工资，时效限制怎么算？

　　5.劳动者达到退休年龄但未享受养老保险待遇，与所在单位是劳动关系还是劳务关系？

　　2020 年初突发的新型冠状病毒疫情，对中国经济的发展带来了深重的影响。随着疫情在中国的逐渐好转，各行各业都在积极复工复产，但与此同时大家也面临着用工问题的各种挑战。各企业为应对疫情所采取的灵活用工、降薪裁员等措施，使得劳资关系再次成为当下的热点问题。

　　前车之鉴，后事之师。本文以淄博市为例，借助对该地区 2019 年度劳动争议案件的分析，总结最新的劳动争议问题及其裁判观点，希望对依法维权的劳动者和规范管理的用人单位，都能有所裨益。

检索条件、特别说明与案件概述

　　一、检索条件

　　时间：2019 年 1 月 1 日— 2019 年 12 月 31 日

　　案例来源：Alpha案例库

　　案由：劳动争议、人事争议

　　地域：淄博市

　　案件数量：3124 件

　　数据采集时间：2020 年 1 月 30 日

　　二、特别说明

　　1.劳动争议具有一定的特殊性，需要经过劳动仲裁程序，且调解率高，多数案件经过劳动仲裁后结案或经调解结案，本文数据来源于公开的裁判文书。

　　本文基于 2019 年淄博市的劳动争议案件的诉讼请求和具体案情，进行分析和整理，总结出了在淄博市劳动人事争议案件中十项最频发的情形。

　　2.榜单一采集的法律文书为全部文书 3124 件，榜单二、三 的法律文书类型仅限判决书 799 件。

榜单一 : 劳动争议多发的 5 大行业

　　行业分布：制造业仍然是淄博劳动争议的高发行业。

　　从上面的行业分类情况可以看出，用工需求量大的行业，也是劳动争议多发的行业，淄博市劳动争议发生频率最高的是制造业，占比高达 55.2 %，这和淄博是一个老工业基地有较大关系。

　　但是 2019 年的数据同 2018 年相比，制造业所占比例有明显下降。其他行业，如批发和零售业、房地产业、建筑业和采矿业占比有明显上升。这说明淄博市的行业结构调整正在发挥成效。

榜单二：劳动争议 10 大诉讼请求

　　一、追索劳动报酬、确认劳动关系、社会保险费为淄博劳动者的三大诉求

　　追索劳动报酬、确认劳动关系、社会保险费是淄博劳动者的三大诉求，而用人单位劳动争议案件的败诉率高达 70 % 以上。

　　需要看到的是：劳动争议案件一般都是多诉求混合的案件，比如说劳动者提出确认劳动关系的诉讼请求，那他后续或同时肯定会提出与劳动关系相关的其它诉求——社会保险费、经济补偿金等。

　　二、法院对员工主张的解除劳动合同补偿金及赔偿金支持率为 60 % - 81 %

　　案由涉及解除劳动合同经济补偿金的案件当中，劳动者请求的解除劳动合同经济补偿金平均金额为 34,365.08 元，法院判决解除劳动合同经济补偿金平均金额为 27,878.84 元，支持率在 81 % 左右。

　　案由涉及违法解除劳动合同赔偿金的案件当中，劳动者请求的违法解除劳动合同赔偿金平均金额为 61,683.88 元，法院判决违法解除劳动合同赔偿金平均金额为 37,236.00 元，支持率在 60 % 左右。

　　通过对解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金数据的统计，我们一方面可以看出法院在处理此类争议案件时对劳动者的支持程度，另一方面也分别反应了劳动合同的解除（包括非法解除）成本较高，尤其是：违法解除劳动合同赔偿金平均金额高达 37,236.00 元。

　　为此，特别建议用人单位，一定要在日常员工关系进行合规管理，对用工风险进行事先预防，单方解除员工时需要慎之又慎。

　　三、2016 - 2019 年度法院判决认定的平均工资

　　在计算解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金时，有一个数据必不可少，那就是解除合同前 12 个月的平均工资。这一数据一方面可以反映淄博市当年度的平均工资收入水平，另一方面对用人单位处理类似争议案件能提供一定指导借鉴作用。

　　由于 2019 年度审理的劳动争议案件大多发生在 2016 - 2018 年度，涉及到的解除劳动合同前 12 个月工资也以这三个年度较为准确，2016 年为 3456.56 元、2017 年为 4143.68 元、2018 年为 3611.41 元；2019 年平均工资数额最低，可能是 2019 年度的数据较少的缘故，不排除在分析 2020 年度或以后年度的案件时这一数据会发生变化。

　　需要注意的是，法院判决采用的平均工资金额是劳动者的应发工资，但不包括加班费用。

榜单三：劳动争议五大争议问题裁判观点

　　司法实践中，劳动争议案件情况千差万别，哪怕面对同一个问题，各法院之间、仲裁与法院之间也有不同观点。

　　为此，我们整理了企业 HR 和劳动法律师最关心的 5 大争议问题及不同的裁判观点，以供参考：

　　一、企业如何调岗才合法？

　　用人单位具有经营管理自主权，在生产经营过程中，特别是当外部市场发生变化时，不可避免地会对自己的生产结构、经营范围进行调整，对劳动者的工作岗位进行调整。

　　但是，《劳动法》第十七条规定的是“劳动合同的订立和变更应该遵循平等自愿，协商一致的原则”。也就是说，用人单位单方调动劳动岗位的，属于违反劳动合同的违法行为，劳动者可以据此解除劳动合同并要求用人单位支付赔偿金。

　　那么用人单位要如何才能合法有效地调整劳动者的工作岗位呢？

　　我们建议，调整劳动者工作岗位，应该注意以下几点：

　　·调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

　　·调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

　　·不具有侮辱性和惩罚性；

　　·无其他违反法律法规的情形。

　　符合以上要求，法院一般会视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不会予以支持。

　　对于劳动者来说，如对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。

　　如（2019）鲁 03 民终 2797 号判决，淄博市中级人民法院就认为：企业根据经营管理需要，结合对劳动者平时工作能力的评估，在不减少劳动报酬的情形下，将劳动者调整至绿化岗位工作，是企业用工自主权的体现，劳动者对此有异议，可通过与企业协商、向劳动行政部门投诉等方式维护其合法权益，但其仍应履行提供劳动等基本合同义务。

　　二、认定工伤要以劳动关系存在为前提条件吗？

　　劳动者在生产劳动或工作中有时难免遭受事故伤害，或者患上某些职业病，为了维护他们自己的权益，劳动者会申请工伤认定。那么，实务中备受大家关心的问题就是：认定工伤要以劳动关系存在为前提条件吗？

　　通常来说，工伤认定确实以存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提条件，因为确认了劳动关系，劳动者才能要求企业承担用工主体的工伤赔偿责任。但在某些特殊情形下，即使不存在劳动关系，如果符合工伤认定条件，当事人也可以享受工伤保险待遇。

　　上述特殊情形主要有以下几种情况：

　　·建筑施工、矿山企业等用人单位的工程（业务），给个人挂靠经营的，挂靠经营的个人所招用的人员出现工伤，建筑施工、矿山企业与工伤员工 不存在劳动关系，但要承担工伤保险责任；

　　·建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者出现工伤，工伤员工与建筑施工、矿山企业等用人单位不存在劳动关系，但要承担工伤保险责任；

　　·具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

　　（2019）鲁 02 民终 10899 号、（2019）鲁 13 行终 27 号等裁判文书均支持了特殊情况下认定工伤不以劳动关系存在为前提条件的观点，对此我们要予以重视。通过我们对 2019 年度淄博市 31 件工伤保险争议案件的梳理，发现很多企业依然在工伤责任认定方面存在误区，导致一旦发生诉讼，企业败诉率非常高。

　　现在还有一批劳动争议案件，涉及到工伤认定问题，按照法律规定不能确认劳动关系，但是工伤认定机构或者是当事人代理人延续一些固定的思维方式，仍在走这条路，结果是案子败诉了，当事人不理解，不仅造成了诉累，而且浪费了司法资源，个别案子还造成了上访。

　　基于企业在工伤争议审理案件中的现实情况，我们建议：

　　·企业应严格按照《中华人民共和国社会保险法》、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》中的相关规定，为员工缴纳社会保险费。

　　·经济条件允许的企业可以在缴纳社会保险（工伤险）的基础上，考虑购买“雇主责任险”进一步提高企业抗风险能力。

　　·工伤风险，以防为上策，企业在日常生产经营过程中，应加强对员工的安全教育，提高员工的风险防范意识，杜绝或减少工伤的发生才是最好的保险方式。

　　三、补签劳动合同，是否需要支付二倍工资？

　　近几年劳动争议案件中，经常出现劳动者主张未签订劳动合同要求用人单位支付二倍工资的情况，而在实践中，这一主张一旦确实，基本都能得到支持，最终让企业承担由于劳动关系管理不规范带来的经济损失。那如果企业给员工补签劳动合同，是否就可以不支付二倍工资呢？

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位必须在与员工建立劳动关系一个月之内签订书面劳动合同。超过一个月未按照上述规定建立劳动合同，会有什么法律后果呢？

　　按照《劳动合同法》第八十二条 、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第六条、第七条的规定，企业与劳动者未订立书面劳动合同，需要向劳动者支付未签劳动合同的二倍工资，二倍工资支付的时间段为自劳动关系建立满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日，但首签未签劳动合同二倍工资最长期限是 11 个月，未签劳动合同满一年之后，视为与员工订立无固定期限劳动合同，用人单位应与员工补订书面劳动合同，但不需要支付二倍工资。

　　实操中，很多企业为规避支付未签劳动合同的二倍工资，采取到时候补订劳动合同的方式来规避未签劳动合同的二倍工资。那么，补订书面劳动合同是否需要支付二倍工资呢？

　　目前实践中，有不同的意见：

　　第一种意见：补签劳动合同不应成为用人单位未签劳动合同需支付二倍工资的免责理由，即事后的补签行为不能免除用人单位未签劳动合同支付二倍工资，实践中四川、上海、江西、浙江等持这种观点。

　　可参考：

　　·浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（一）第二条

　　·《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第三十一条

　　第二种意见：认为补签劳动合同是劳动者与用人单位真实意思的表示，除非劳动者能够证明在补签劳动合同时同时存在欺诈、胁迫等情形的，否则不再支持劳动者申请支付未签劳动合同的二倍工资。持这种观点的主要是北京、广州。

　　可参考：《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会议纪要（二）》29 用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立劳动合同的二倍工资可否支持？

　　综合以上两种观点，我们可以得出以下结论：用人单位与员工补订书面劳动合同，是否需要支付二倍工资，具体要看补签的期限、及劳动合同的落款日期，若补签至劳动关系建立之日，且劳动合同的落款日期为劳动关系建立满一个月内的，一般不支持员工的二倍工资的诉求。

　　四、追索未休年休假工资，时效限制怎么算？

　　在发生劳动争议时，员工一般会同时要求用人单位支付其未休年休假工资。那么对于员工的此种诉求，它的时效限制该怎么计算呢？

　　根据《劳动争议仲裁调解法》的有关规定，劳动争议的一般仲裁时效为一年。

　　但追索劳动报酬的争议适用特殊仲裁时效，即延长至“劳动关系终止之日起一年内”。

　　对于未休年休假工资适用于“一般时效”还是“特殊时效”，判定未休年休假工资的法律性质就成了关键点。这一点在司法实践中，一直存在争议。

　　一种观点认为：未休年休假工资不属于劳动报酬，应该适用于一般时效。

　　未休年假工资是对用人单位未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任而付出的惩罚性赔偿，这部分则不属于劳动报酬，也就不能适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效，而应该适用劳动争议的一般仲裁时效，即一年的诉讼时效。

　　另一种观点认为：未休年休假工资属于劳动报酬，应该适用于特殊时效。

　　山东淄博 2018 年的（2018）鲁 03 民特 61 号劳动争议案件比较典型。一审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的 300 % 支付年休假工资报酬”，该规定明确了年休假工资的性质为“工资报酬”。

　　淄博地区劳动仲裁和法院对于未休年休假工资报酬争议的仲裁时效适用曾经有着不同的裁判规则，持两种意见的裁决书和判决书均能见到。2018 年淄博市中院已经统一裁判规则：适用第二种意见，年休假工资属于劳动报酬，劳动者申请仲裁不受普通时效限制。

　　基于淄博市的裁判实践，我们建议用人单位应该充分认识到这一风险的存在，严格按照《职工带薪年休假条例》的规定，在不影响企业生产经营的前提下安排员工休年假，毕竟会休息才会工作，休息也是为了下一步更好的工作。

　　五、劳动者达到退休年龄但未享受养老保险待遇，与所在单位是劳动关系还是劳务关系？

　　这一问题存在的原因，主要在于《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》关于“退休终止”的条件有不同表述。《劳动合同法》规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动合同。而《劳动合同法实施条例》则规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

　　人力资源和社会保障部于 2019 年对此问题做出了答复意见：其“对十三届全国人大二次会议第 6979 号建议的答复（人社建字〔2019〕37 号）”指出：根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008 年 9 月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。

　　但是，这一答复意见尚未在司法实践中尚未看到应用案例。比如淄博市博山区人民法院在（2019）鲁 0304 民初 2027 号判决中认为，单位没有为劳动者办理相关退休手续，劳动者没有享受相应的养老保险待遇，且在达到法定退休年龄之后继续在单位处工作，双方之间的劳动关系仍然存在。

　　因此，在司法实践存在争议的情况下，用人单位应该采取一定措施，防范用工风险的发生。具体可以考虑以下几点：

　　·在聘用年龄已经达到退休年龄的劳动者时，双方共同签订书面协议，确认双方的用工关系属于劳务关系还是劳动关系，避免出现纠纷。

　　·返聘本单位员工的，应当保证员工已经享受基本养老保险待遇或者退休金。

　　·在协议中对工作方式、工作时间、薪酬的发放形式及数目、节假日、休息日等项目进行完善的规定。

总  结

　　一、对用人单位而言：

　　其在劳资关系中承担着更多的企业责任和社会责任，在采取疫情应对措施时，应该及时掌握最新的政策、法规动向，并加以充分利用，才能有效地平衡劳资双方的利益，实现企业和员工的共同发展。

　　二、对于劳动者而言：

　　也应充分理解疫情对企业发展带来的冲击，在维护自身权益的同时，也应考虑企业的实际困难，与企业共渡难关。

（来源：微信公号“iCourt法秀”）