一、我国中小企业的界定及划分标准

　　根据我国《中小企业促进法》第二条之规定，“中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业”。为进一步明确中型企业、小型企业、微型企业的划分标准，工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部于2011年共同制定了《中小企业划型标准规定》，按照十六类不同行业，以营业收入、从业人员、资产总额等作为依据，对中、小、微型企业进行了划分。

二、中小企业主要融资模式及现状

　　依据债权、债务关系形成方式的不同，融资模式从广义上可以划分为直接融资及间接融资。其中，前者是指资金盈余者与短缺者相互之间直接进行协商，或者在金融市场上由前者购买后者发行的有价证券的资金融通活动，后者是指资金盈余者通过存款等形式，将闲置的资金提供银行，再由银行贷款给短缺者的资金融通活动。二者的主要区别在于是否通过信用中介来背书信用风险。直接融资及间接融资过程中使用的金融工具有多种，就企业而言，常用的直接融资工具包括企业债券、商业票据、股票等，间接融资工具主要包括银行贷款、银行承兑汇票等。

　　长久以来，我国中小企业的主要融资手段为借贷融资，一方面通过银行贷款实现间接融资，一方面通过民间借贷实现直接融资。不难看出，在全球金融市场高度繁荣、金融工具及金融衍生品创新层出不穷的今天，我国中小企业融资的方式可以说是非常原始的。这一问题的出现可以从内因和外因两个层次进行探讨：内因主要存在于中小企业自身，概因中小企业本身规模较小，抗风险能力差，持续经营能力不足，进而导致了其在直接融资过程中无法得到非专业投资人士或机构的青睐，因此大幅限制了其直接融资的能力；从外因来看，我国为了维护金融市场的稳定而对银行等金融机构实行强监管的政策，这一取向倒逼银行等信用风险的承受主体为控制其经营风险而在信贷业务中设置大于或等于其授信额度的担保要求，由此导致的后果是，资产规模庞大的大型企业或是央企、国企可以轻易获得银行授信，而中小企业因其资产规模较小而难以通过银行实现融资。

　　资本是企业发展的血液，中小企业的成长和扩张更加需要资本市场的输血功能，在直接融资及间接融资均困难重重的情况下，我国中小企业的融资形势可谓严峻。不难想象的是，在如此困境中，中小企业及其控股股东、实际控制人为了求生存或是谋发展必然会为了融资而用尽心思甚至铤而走险，游离于合法合规与违法犯罪的边界，这也为中小企业及企业主埋下了潜在的刑事法律风险。

三、中小企业融资过程中的刑事法律风险概述

　　我国刑法关于金融犯罪的法律规制主要见于刑法“第四节 破坏金融管理秩序罪”规定的30个个罪及“第五节 金融诈骗罪”规定的8个个罪。这38个罪名中，多数罪名系危害货币管理制度、金融机构设立管理制度等非资金融通领域的金融秩序，因而并非所有罪名都会在融资过程中触及。笔者以为，企业在融资过程中可能触及的刑法罪名主要有5个，包括骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪，贷款诈骗罪。值得注意的是，上述5个罪名的触发通常是发生在融资过程中的，即为了融资而触犯刑律，其他罪名中也存在利用金融手段取得收益进而获得资金的情形，如高利转贷罪，操纵证券、期货市场罪等。笔者以为，此类罪名一方面未发生在融资过程中（高利转贷罪以取得银行贷款为前提，即融资过程已完结），另一方面其原始动机是牟取利益，而不是为企业融入资金，因此，此类罪名笔者不做论述。

　　按照企业融资模式的不同，前述5个罪名可划分为直接融资过程中触犯的罪名，包括非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪；以及间接融资过程中触犯的罪名，包括骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，贷款诈骗罪。

　　（一）直接融资过程中的刑事法律风险

　　1、非法吸收公众存款罪

　　非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款罪表现为两种客观行为，即非法吸收公众存款和变相吸收公众存款。根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（2011年修订）第四条之规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

　　在中小企业破产的诸多原因中，资金链断裂几乎是所有破产案例的共同原因之一。造成资金链断裂的原因有很多，比如，企业所从事的可能是房地产业等资金密集型行业，在新项目开发阶段遭遇原材料价格上涨、房屋预售许可证因各种原因无法取得导致资金难以及时回流等，都可能导致企业资金链随时断裂。在这样的困境面前，一些资金紧张的中小企业经营者往往会想到通过某种方式快速、大面积地以承诺高回报的方式向社会吸收资金，这就可能触犯了非法吸收公众存款罪。例如，马某系吉林市某中小地产公司的实际控制人，2011年，其投资的地产项目因多方原因导致项目大幅度超出预算、资金回笼困难，企业资金链陷入紧张。因其名下资产均已抵押，无法再取得银行授信。危机之下，马某向其在北京从事金融工作的朋友孙某求教，孙某提出可以和马某共同在北京成立公司进行融资。于是，孙、马二人在北京陆续成立了四家融资公司，以投资项目可高额返利并保本为名向公众吸收资金，前后共吸收2200余名投资人的资金合计人民币28．9亿余元。2015年3月，孙、马二人因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕。2018年1月，北京市第三中级人民法院以非法吸收公众存款罪对该案进行了判决。

　　由上述案例可以总结出，非法吸收公众存款罪具有四个基本特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。马某及孙某未经有关部门批准，擅自成立融资公司面向社会吸收资金，具有非法性；其面向社会公开宣传共计吸收2200余名投资人投资的行为，具有公开性、社会性；而其承诺保本及高回报的行为则是利诱性的体现。

　　非法吸收公众存款罪是中小企业融资过程中触犯频率较高的罪名，究其原因，笔者以为许多中小企业主在融资过程中存在两大误区，一是许多中小企业主将非法吸收公众存款的行为与传统的民间借贷相混淆，认为自己的行为是在向投资人借钱，所谓保本高回报，无非就是还本并付高息，也就是变相的高利贷，存在的法律风险也无非就是民间借贷纠纷，不会涉及到刑事风险；二是中小企业主刑事法律风险意识的淡薄，以他们的理解，他们所从事的行为是基于民间借贷的金融创新，既吸收了民间借贷的高回报特性又兼顾了资金使用时间的灵活性，但事实上他们的行为已经符合了非法吸收公众存款的四项基本特征，构成犯罪。笔者以为，民间借贷行为与成立融资公司并以投资项目的名义承诺保本返利的行为之间是存在本质不同的，前者的基础法律关系是债权债务关系，是一种个别的给付关系，而后者的行为表现出的则是一种信托关系，是以财产权利为主体形成的委托与受托的关系，融资方实际上扮演了受托人的角色。除此之外，两种行为的所体现的违法性是完全不同的，我国法律并未禁止民间借贷，民间借贷的规模和利率只要控制在适当的范围内，并不会轻易上升到刑事犯罪的层面；而非法吸收公众存款的行为本身没有得到有关部门的批准，已经构成违法（事实上即便得到有关部门的批准也存在构成非法吸收公众存款罪的可能），而依据刑法相关规定，非法吸收公众存款数额达到个人20万元、单位100万元以上即构成刑事犯罪。

　　事实上，许多中小企业吸收公众存款的初衷是为了企业融资以实现其生存发展的现实需求，但为企业融资的初衷最终蜕变为刑事犯罪，除了其行为本身的违法性之外，背后往往还有以下几点共性的原因：

　　第一，对于融资规模的盲目。许多中小企业融资的初始动机仅仅是为了解燃眉之急，对资金的需求量并不大，但吸收资金的规模如同海绵吸水一般地快速膨胀，让许多中小企业主陷入了“大跃进”式的盲目中，一味追求资金规模的扩大，而忽略了自身的实际需求。

　　第二，融资规模与实际需求严重失衡。融资的盲目性还体现在对于企业自身经营能力的高估，认为融资越多，企业规模就会越大，盈利能力就会越强。而事实上，这一逻辑正好相反，企业融资规模是根据实际需求“量出为入”的，在融资规模与资金需求严重不匹配的情况下，富余的资金只会增加企业的资金成本，而不会带来任何收益。

　　第三，保本高收益承诺导致资金链的崩盘。在融资过程中，投资人最看重的往往就是保本及高收益，而融资者在不具有以占有资金为目的的前提下，通常是愿意履行保本返利的承诺的，但正如前所述，过量的资金只会导致成本的增加而不会创造任何收益，当融资的雪球越滚越大时，融资者往往不得不继续融入资金以履行对之前投资人保本返利的承诺，由此陷入了“庞氏骗局”的泥潭，一旦资金链断裂，便会全盘崩溃。

　　2、擅自发行股票、公司、企业债券罪

　　擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指自然人或者单位未经国家主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。根据我国《证券法》第十条第一款的规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”因此，我国对于股票、债券等证券的公开发行是采取核准制的，即未经核准不得公开发行股票、债券。

　　纯粹的擅自发行股票、公司、企业债券罪过去在审判实践中并不常见，多以虚假发行股票、债券的行为与集资诈骗、非法吸收公众存款等行为交叉出现，构成想象竞合。近年来，国务院为解决中小企业融资难的问题出台了一系列政策鼓励中小企业进行直接融资，在这一背景下，我国股权交易市场逐渐活跃起来，一些中小企业擅自发行股票、公司、企业债券的行为也屡见报端。例如，李某系江门市某生物科技有限公司的控股股东、实际控制人，该公司主要从事艾滋病药物的研发，成立于2012年4月。因公司长期处于产品研发阶段，未实现产品的生产及销售。2014年7月，在某财务公司的建议下，李某决定将公司改制为股份有限公司，并公开转让股权。该公司在未经证券监管部门批准的情况下，委托中介公司及个人代理以电话营销的方式向不特定主体销售公司股票，声称公司将在美国纳斯达克上市，并与投资者签订《股权转让协议》及《回购承诺书》，承诺如三年内未实现上市，大股东将回购股权。2014年8月至2016年12月间，该公司向社会不特定公众转让公司自然人股东的股权，共计向260余人发行股票322万股，募集资金人民币1109万余元，用于单位的经营活动及支付代理费用。2017年10月，法院对李某及其公司以擅自发行股票、公司、企业债券罪进行了判罚。

　　擅自发行股票、公司、企业债券罪所侵犯的客体是我国证券市场的监督管理秩序，其行为特征，一是未经核准具有非法性，二是发行证券具有公开性。对于公开发行证券如何界定，我国《证券法》第十条第二款规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”因此，公开发行既包括面向特定对象发行，也包括面向不特定对象发行。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《追诉标准二》）第三十四条的规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）发行数额在五十万元以上的； （二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的； ……”综合《证券法》及《追诉标准二》的相关规定，笔者以为，对于面向不特定对象发行的，30人以上即可入罪；面向特定对象发行的，200人以上可以入罪。此外，实践中也存在以公开转让股权的方式替代公开发行股票行为的（案例中李某及其公司属于此种情况），《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“集资案件解释”）第六条将其定性为“变相发行股票”，认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。

　　中小企业在融资过程中触犯擅自发行股票、公司、企业债券罪通常基于两方面的原因：

　　第一，企业规模较小、规范性较差，无法满足上市条件。在我国多层次资本市场体系中，能够面向不特定对象公开发行股票募集资金的仅限于主板市场、中小板市场、创业板市场，而这三个市场的上市条件极为严苛，绝大多数中小企业是无法满足其营收、利润、行业等要求的。而许多中小企业又希望通过有价证券进行融资，因而触犯本罪。

　　第二，中介公司的引诱及误导。近年来，随着我国证券市场的快速发展，一些并不具备证券从业资格的所谓财务公司、投资公司开始瞄准了中小企业的股权市场。中小企业主通常是不具备直接发行股票进行融资的意识及操盘能力的，以笔者接触到的案例来看，这些企业主通常是得到了中介公司的“指点”，在其协助下公开发行股票，最终获罪。

　　3、集资诈骗罪

　　集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。本罪主观上要求以非法占有为目的，客观上要求使用诈骗方法非法集资。所谓“诈骗方法”就是指“欺骗行为”。欺骗行为，表现为向受骗者表示虚假的事项或传递虚假的信息，使受骗者陷入或继续维持（或强化）处分财产的认识错误的行为。

　　以犯意产生的时点不同，集资诈骗罪可以区分为两种情况：一种是犯罪嫌疑人自始至终希望“以非法占有为目的”，即犯罪嫌疑人始终是在非法占有投资人款项的犯意支配下进行集资诈骗行为的；另一种情况是，犯罪嫌疑人一开始并没有非法占有的目的，而是在募集资金的过程中产生了犯意，进而实施了集资诈骗的行为。在中小企业正常的融资活动中，通常是没有初始犯意的，多数属于第二种情况，即募资过程中产生犯意，进而走上犯罪道路。例如，张某于2013年3月设立了一家农谷物专业合作社，主要经营农作物种植业及牲畜养殖业。2014年5月，为扩大生产经营规模，张某拟承租200亩土地用于种植小麦和玉米，再新建一处养殖场用于饲养土鸡。由于资金紧张，张某想到了以吸收当地村民入股合作社的方式进行融资。张某承诺，村民将钱存在合作社，每1万元每年给付利息480元，年底再按照出资份额进行分红。张某的合作社以此方式前后共计吸收102位村民的资金共计1064.1957万元。在获得资金后，张某的确承租了200亩的土地并开办了养殖场，但因经营不善，合作社未能实现盈利，张某遂将租赁的土地及养殖场转让他人。2015年12月起，村民开始找张某索要利息及分红，张某以尚未实现盈利为由拒绝兑付。2016年3月起，村民开始找张某要求退还出资，至2016年5月，张某处于失联状态。2017年3月，张某于外地被公安机关抓捕归案。经张某供述，其融资的初衷是希望能够把合作社更好地经营下去，但因其缺乏经营农产品的经验，导致经营不善，而合作社的融资规模过大，无力偿还村民本息，遂起了卷款潜逃的念头。经查，张某在筹得1000余万款项后，仅在生产经营上投资了200余万元，数百万元被其个人挥霍。2017年12月，法院以集资诈骗罪对张某进行了判罚。

　　上述案例中，张某的行为即体现了其犯意转化的过程。张某在犯罪行为实施的第一个阶段，其犯意是非法吸收公众存款的故意，此时还不存在非法占有的目的；至第二阶段，也就是张某因经营不善、挥霍无度、无法兑付本息而卷款潜逃后，其犯意已经转化为以“非法占有为目的”了，这就构成了集资诈骗罪。那么，何谓“非法占有为目的”？根据《集资案件解释》第四条第二款的规定：“（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”案例中，张某仅从1000多万的融资中拿出200多万投资于生产经营，并肆意挥霍了数百万款项，最终携款潜逃，这几点都反映出了其具备“非法占有为目的”。

　　中小企业主在融资过程中触犯集资诈骗罪，通常是因为内心的贪念。在客观行为的表现方面，中小企业主所进行的可能是非法吸收公众存款或擅自发行股票、公司、企业债券的行为，但在融资过程中一旦产生将资金据为己有的念头并付诸行动，其行为便会转化为集资诈骗罪。

　　综上，本期我们讨论了中小企业融资刑事法律风险概述及防控的中小企业的界定及划分标准、主要融资模式及现状等基本问题以及直接融资过程中的刑事法律风险。笔者将在后续的文章中详细介绍我国中小企业融资过程中可能遇到的法律问题，敬请关注。

作者：

　　李泽民，广强律师事务所·经济犯罪辩护与研究中心主任

　　杨天意，广强律师事务所·经济犯罪辩护与研究中心成员

（来源：微信公号“经济犯罪案件辩护与研究”）