编者荐语：

　　建设工程施工合同无效乃常有之事。合同一旦被确认为无效，承包人该采取怎样的诉讼策略，方能少走弯路，节省诉讼时间，早日实现自身权益呢？本文结合实践经验对建设工程合同无效之诉讼策略进行总结，供相关方参考。

　　一、引言

　　近日，某建筑施工企业向笔者咨询一建设工程施工合同案件，大致案情如下：该客户作为总承包商与某公司（发包方）、某研究院（设计方）、某钢结构公司四方签订了《EPC总承包合同》。因发包人未按时支付工程进度款，客户遂委托律师在项目所在地法院起诉，请求发包人：按照合同约定支付工程预付款、已施工的工程进度款及逾期付款违约金，并赔偿停工期间损失等。一审开庭时，发包人直接以涉案项目未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、原告无承揽案涉工程资质、招标程序违法主张涉案总包合同无效，请求驳回原告诉讼请求。

　　上述案例中，原告代理律师忽视对合同效力审查，错误判断合同效力，直接导致客户出现极大的败诉风险。需要指出的是，与其他业务领域相比，建设工程领域存在较多强制性的规定，建设工程施工合同无效乃常有之事。合同一旦被确认为无效，除合同清理条款外，合同的价款条款、违约条款等对各方不再具有拘束力，此时，承包人该采取怎样的诉讼策略，方能少走弯路，节省诉讼时间，早日实现自身权益呢？下文中，笔者将结合相关法律规定，首先对建设工程合同无效的情形进行梳理，进而就合同无效的后果及具体争议解决方案进行分析，并提出相关建议，供相关方参考。

　　二、常见的建设工程合同无效情形梳理

　　合同效力一直是司法裁判机构进行裁判时必须评判的内容，合同有无效力，是民事法律行为能否得到保护，诉讼请求能否得到支持的前提。对于建设工程合同效力的审查，首先应当按照《合同法》第52条以及《民法总则》的规定进行确定。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”建设工程合同纠纷领域出现的大量合同无效情形主要是“违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　笔者结合《招标投标法》、《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》及其他相关法律规定对建设工程施工合同无效的情形梳理如下：

　　三、建设工程施工合同无效的法律后果及各方请求主张分析

　　《合同法》58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”财产返还、折价补偿、赔偿及过错分担构成合同无效的法律后果。具体到建设工程施工合同，合同无效也适用前述规则，同时也有其特殊性，具体而言：

　　1、合同约定的工程进度支付条款、违约金条款，不得直接适用

　　在建设工程施工合同无效时，除有关争议解决条款外，合同其他条款均对各方不再具有约束力。此时，无论各方是否已履行合同，合同约定的按照工程进度进行价款支付、工程预付款、违约金条款等均无效。如本文开篇案例中，原告代理律师以合同有效为前提，要求发包人支付工程进度款、预付款、违约金等，此种情形下，发包人主张合同无效，则原告存在极大败诉风险。此时，当事人可根据法官关于合同效力的释明，在辩论终结前及时变更诉讼请求。

　　2、不论合同是否履行，当事人有权向违约方主张缔约过失责任

　　按照《合同法》第42条的规定，在建设工程施工合同订立后而各方均未履行的，守约方有权向违约方主张缔约过失责任。例如，发包人存在肢解分包情形的，或者建设工程不具备合法发包条件，如无建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证，或未满足其他招投标、建筑、环保、消防等法规要求，导致合同无效的，承包人有权要求发包人承担缔约过失责任。如果因承包人存在故意隐瞒挂靠资质、超越资质或无资质等导致无效的，则发包人有权要求其承担缔约过失责任。

　　缔约过失责任的赔偿应以信赖利益的损失或实际损失为赔偿范围，包括直接损失和间接损失，如为缔约支出的费用、准备履行或履行合同所支出的费用、与第三方所签订协议的违约赔偿损失、丧失其他有利缔约计划的损失等。具体如复印费、差旅费、投标保证金的利息、前期费用。其中，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第32条也规定：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《建设工程司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”

　　3、已经履行的合同不得继续履行或主张解除。

　　根据《合同法》第五十六条，建设工程施工合同无效但合同已经部分履行的，当事人不得主张继续履行或行使解除权，双方进入合同权利义务的清理程序。如承包人不得再要求发包人支付工程进度款、提供施工配合条件，发包人不得要求承包人按约继续施工等。同理，合同解除作为合同权利义务的终止事由之一，其前提亦建立在双方之间存在的合同系合法有效合同的基础上，针对无效合同，当事人同样不得主张行使合同解除权，无论是合同约定的解除权还是法定解除权。

　　4、合同已部分或全部履行的，可参照合同约定确定工程价款

　　如果合同已经部分或全部履行的，承包人已经将相关材料、劳动物化到建设工程中，此时，如果按照《合同法》第58条要求发包人返还，物理上比较困难，往往也不够经济。因此，《建设工程司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于本条，应注意以下几点：

　　（1）如果工程质量不合格，则承包人无权根据该条主张支付工程价款。

　　（2）承包人如能举证证明其已完成工程部分（无论涉案工程是否完成竣工验收）质量合格的，仍有权请求支付工程款，具体可从以下几个方面加以考虑：

　　A.关于工程是否合格的确定方式。如果涉案工程已完工的情况下，可收集证明质量合格的文件，如《建设工程竣工验收报告》、《工程竣工验收备案表》。实践中，存在承包人已经提交竣工验收报告，但发包人拖延验收或者发包人未经竣工验收擅自使用建设工程的情况。根据《建设工程司法解释》第14条规定：“……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；如果涉案工程未完工，可根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理资料、后续施工文件等确定，不能确定的，可通过启动工程司法鉴定方式确定。

　　B.关于多份合同无效时，应当参照的“具体”合同文本。如果多份合同无效，根据《建设工程司法解释（二）》第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。

　　C.关于工程价款可以参照合同约定的具体内容。根据目前已有的司法政策和司法判例，能够“参照”适用的是合同中有关建设工程造价计算的“技术条款”，而不包括工程款的支付条件、进度安排等，否则，无效合同将与有效合同并无二致。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）第5条规定：“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。”该条是作为地方高级人民法院对此作出的较为明确的倾向性意见。需要指出的是，该条也未明确对付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等作为直接适用的条款，而是作为考虑的因素，裁判者仍有一定的自由裁量权。

　　D.关于认定工程价款的相关证据的适用顺序。应当优先认定能够直接认定工程价款的证据。如结算协议、结算会议纪要、政府审价报告或评审结论。如果无法提供能够直接认定工程价款证据，应围绕合同及其他文件中关于工程价款的约定进行举证、质证，如施工合同、招投标文件、已标价工程量清单或预算书等，上述各文件包括各方就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一位阶文件的，应以最新签署为准。

　　E.关于请求参照合同约定支付工程价款的主体。《建设工程司法解释》第2条并未明确仅限于承包人。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第17条规定：无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持……；《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》也明确指出“承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款”。

　　（3）各方按照上述规则无法确定价款又无法达成新的结算协议或达成调解的，可由相关方申请或法院主动依职权启动工程造价司法鉴定程序，对工程价款加以确定。

　　5、合同无效，仍可主张赔偿损失

　　《建设工程司法解释（二）》第3条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”具体而言，发包人可以就工程不符合质量标准产生的损失要求承包人赔偿；承包人可就因发包人原因导致停工、窝工、拖欠价款的损失要求发包人赔偿。

　　四、结语

　　合同效力的判断，是处理案件实体问题的前提。在建设工程纠纷领域，合同效力的判断，是准确、高效处理纠纷的关键，结合前文分析及实务经验，笔者就题述事宜，提出如下几点具体建议，供相关方在合同起草及处理所涉纠纷时参考：

　　首先，签订相关合同前，各方均应注意审查建设工程合同可能出现合同无效的情形，比如，发包人应当注意审查承包人是否具有相关的资质、是否存在挂靠、借用资质的情形，应当注意在合同中就承包人是否可以分包进行合同约定或有权对承包人的分包行为进行审查；承包人应当注意核查涉案工程是否取得了建设规划许可证、建设工程施工许可证等。

　　其次，合同履行过程中，注意保留已施工、完工、拆除相关工程的证据。随着工程的推进，工程前期拆除、平整土地、中期的隐蔽工程施工在工程完工时都很难直接体现，一旦发生纠纷，承包人往往很难就其工作量举证。我们建议，承包人在施工过程中，注意及时向发包方提交工程进度量化表格，及时要求发包方、监理方对已完工程进行确认，固定完工量，在完成隐蔽工程时，注意拍照等。

　　再次，在纠纷产生并进入诉讼或仲裁程序时，各方应重点对建设工程施工合同的效力进行审查，并参考前文分析，重点对工程价款的请求依据及路径进行明确。

　　最后，注意细化合同关于价格、质量、技术、工期、结算标准等条款的约定，如上文分析，即使合同无效时，该等条款仍可作为法官裁判的考量因素。

　　作者：倪慧、钟万梅，北京志霖律师事务所

　　来源：微信公众号“志霖法律”