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从单位角度来讲,由于保缴费基数逐年上涨,社保费用逐年增加,从员工角度讲,社保关系转移比较麻烦,程序复杂,员工希望将社保费用折现出来以补贴的形式支付给自己,导致实务中,放弃缴纳社保并不罕见,但是员工一方签署放弃缴纳社保声明后又以未缴纳社保为由要求解除劳动合同,并且要求支付解除劳动关系的经济补偿金是否会的到支持呢?
劳动者主张经济补偿金依据:
《劳动合同法》
第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
实务中就该问题主要分为两种观点:
1、缴纳社保是法定义务,放弃无效,一律要给经济补偿金
2、结合单位的主观上是否存在恶意,判断是否需要支付经济补偿金
北京:一律要给,无论劳动者是否自愿放弃缴纳
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答2017》
25、依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务,即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险,劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的,仍应予支持。
上海:用人单位存在主观恶意的情形下才需要支付
上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》
九、用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和交纳社保金,是用人单位的基本义务。但是,劳动报酬和社保金的计算标准,在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况,从而拖延支付或拒绝支付的,才属于立法所要规制的对象。因此,用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据。
广东:一般不予支持,劳动者事后反悔,且要求用人单位补缴的,单位仍未缴纳的才需要支付经济补偿金
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284 号)
第 25 条规定:用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的,如用人单位在合理期限内拒不办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿,应予支持。
安徽:劳动者事后反悔,且要求用人单位补缴的,单位仍未缴纳的才需要支付经济补偿金(与广东裁判口径类似)
《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》
第二十六条 用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费,如用人单位未在社保机构指定期限内办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的,人民法院应予支持。
北京就此问题裁判口径自成一派
上海、广东、安徽则是需要综合考虑用人单位的主观恶意程度,来判断是否予以支持劳动者的请求。
(来源,微信公众号:人力资源法律库)
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