本文主要从广东省案例出发，看在公司未依法缴纳社保的情况下，劳动者在什么情况下有权解除劳动合同，并要求经济补偿金？劳动者如何寻求最大救济？相应地，公司方也可从中获取如何规避用工风险，尽可能减少不合规现象。

《劳动合同法》  第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

《劳动合同法》 第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

从法律法规和司法解释上来看，用人单位未依法缴纳社保的，劳动者有权即时解除劳动合同并要求经济补偿，但实务中并不能仅仅以这点直接主张，往往会在适用时同时要求时间限制，即“在劳动者要求之日起一个月内未缴纳的”（见下文）。

这是因为现实情况中很多企业为了降低用工成本，或是与劳动者协商一致，或是“半强迫式”只选择同意不交社保的劳动者。不缴或少缴社保的情况比比皆是。有的用人单位还会要求劳动者签署承诺书/保证书/协议等，同意用人单位不缴纳其社保的行为；或以补贴的方式将一部分社保缴纳的金额支付给劳动者。

《劳动法》本条本身是为了保护劳动者合法权益，用人单位具有为其缴纳社保的法定义务，虽然劳动者的同意不能排除用人单位的法定义务，但可以因劳动者的同意，“免除经济补偿的惩罚”。

在用人单位未缴纳社保的情况下，司法实践中劳动者往往会就此要求解除劳动合同，支付未缴社保金额损失，并要求经济补偿金。但从实践中的司法案例来说，要支持这样的请求是很困难的，接下来具体来看看实操中法院裁判的结果和论述。

第一，关于公司承担在职期间未缴社保的问题

参考类似案例，该项请求不属于法院劳动争议受案范围，要去社会保险经办部门要求其补足（或者当地劳动保障监察部门投诉举报）。

（2022）粤01民终9985号：九、关于补缴社会保险。陈凯要求亮剑公司补缴2019年6月3日至2020年6月5日期间所有社会保险。亮剑公司辩称该诉求不属于劳动争议受案范围。法院认定及理由：陈凯该诉求不属于劳动争议受案范围，陈凯应向社会保险经办机构另循解决途径，一审法院对该诉求不予处理。

（2022）粤01民终5468号：关于社保。劳动者请求用人单位补缴社保并非劳动争议案件受理范围，邱晓锋也并未提交证据证实其代嘉荣公司垫付了补缴的社保费用，因此，对其要求嘉荣公司足额购买社保承担部分社保费用的诉请不予支持。

第二，关于因未缴社保要求经济补偿金的问题

1.是否签署过类似放弃缴纳社保的承诺书或协议？

如果有，参考之前类似裁判文书，需证明劳动者签署该份承诺非真实意思表示；或者在之后反悔，要求过公司继续缴纳社保，但公司不同意。

（2023）粤06民终1564、1565号：对于争议焦点一。程文攀承认在弃保声明上签名的真实性，其主张是受新宝公司胁迫所作出的虚假意思表示，但未能举证证明，因此本院认定弃保声明乃其真实意思表示。尽管弃保声明因违反社会保险相关法律法规而无效，但正是由于程文攀签署了弃保声明，新宝公司从而未为程文攀缴纳社会保险。若程文攀变更放弃缴纳社会保险的想法，应当秉承善意与新宝公司沟通补交社会保险事宜，现其未举证证明其与新宝公司协商补交事宜未成，即径直以新宝公司未依法为其购买社会保险为由解除劳动关系并要求经济补偿，有违诚实信用原则。因此，程文攀解除劳动关系的理由缺乏事实依据，不属于根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位需要支付解除劳动关系经济补偿的情形，对程文攀请求支付经济补偿的上诉主张，本院不予支持。

（2022）粤01民终15959、15960号：本院认为，首先，1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。黄科作为劳动者应知悉上述规定参加社保并积极维护自己的合法权利而不是随意放弃权利。由于黄科入职时签订《声明》放弃量子公司为其购买社保，且在劳动关系存续期间实际获取了量子公司支付的社保补贴，直至2021年5月3日前均未对此提出异议，应视为其放弃权利。

2.是否社保这部分金额以补贴或者其他形式发放？

如果有，参考之前类似裁判文书，如果公司已经每月按照未缴纳社保金额支付补贴，则法院或不予支持公司支付经济补偿金。

（2022）粤01民终15959、15960号：虽然黄科诉讼中不确认领取社保补贴，认为是量子公司自行制表添加项目，但在其签收的工资条及劳动合同约定的工资构成中均明确列明有“补社保”项目，故本院对其每月获取社保补贴应予确认。

当然，即使这两个问题都是有，也不能排除公司补缴社保的法定义务，也就是即使要求他们承担经济补偿金，也可以去社保经办部门要求公司补缴。

3.劳动者是否事先已认可不缴纳社保？

基于诚实信用原则，劳动者对于用人单位不缴纳社保的事先认可或者同意，如果没有相反证据证明的，法院通常不会支持因未缴纳社保，劳动者就此可解除劳动合同并主张经济补偿金，如下法院论述：

（2022）粤01民终6263号：一审法院认为，高四庆以原足下凳鞋店未为其缴纳社保为由提出解除劳动关系，但未提供证据证实其已就此对原足下凳鞋店进行过催告并给予凳鞋店合理期限补缴或向社保机构寻求权利救济未果，且根据双方陈述和原足下凳鞋店提供的2019年薪酬待遇一览表，也证实高四庆对原足下凳鞋店未为其缴纳社保的情况知情，故高四庆直接以此为由解除劳动关系并主张经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。……

虽然用人单位为劳动者办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系用人单位的法定义务，但是用人单位已提供证据证明曾约定不缴纳社保，直接将社会保险费直接支付给劳动者，现劳动者未能举证证明其曾要求单位为其办理手续并交纳保险，但用人单位在合理期限内拒不办理，故劳动者现又以用人单位未依法为劳动者缴纳社保为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，本院不予支持，一审法院对此问题的分析认定并无不当，本院予以确认。

（2021）粤01民终28210号：关于解除劳动关系补偿金，曾治朝虽然以新标公司未缴纳社会保险为由解除双方的劳动关系并要求经济补偿，但因其在2011年6月2日签订劳动合同时签订了不要求新标公司购买社会保险的《申请书》，且在长达近十年的时间内未有证据证实其曾提出异议，其反悔后又未给予新标公司必要合理的补缴时间，一审法院认定曾治朝在不具有现实紧迫性的前提下以新标公司未缴纳社会保险为由解除双方的劳动关系并要求经济补偿缺乏事实依据且并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的立法目的，对此不予支持并无不当，本院予以确认，至于曾治朝主张《申请书》并非其真实意思表示，但因双方签订的劳动合同对社会保险问题亦有约定，曾治朝亦无其他充分有效的证据推翻《申请书》，故本院对其主张不予采信，对于曾治朝提出的其曾在2020年4月向其主管领导提交缴纳社会保险的申请的主张，但该份证据形成于2021年4月份其向新标公司部门领导询问是否将其申请补缴社会保险的申请书提交给新标公司，新标公司对此不予确认，即使该份证据属实，曾治朝在初次提出后，时至一年的时间内才再次询问而期间没有证据显示曾向新标公司提出交涉或向劳动部门投诉明显不合常理，该微信聊天记录并不足以证明曾治朝已明确向新标公司提出缴纳社会保险费的申请，本院对曾治朝的此项主张亦不予采信；关于2020年、2021年未休年假工资，本院认可一审法院的分析认定，在此不再赘述。综上，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

当然，现实生活中情况千差万别，如果没有证据证明劳动者事先同意不缴纳，即使经过了多年也不能简单认为劳动者默认，如果在劳动者提出补缴的期间内未补缴的，仍然可以要求用人单位承担责任，如下正是成功判决公司支付经济补偿的案例：

（2022）粤01民终7665号：关于解除劳动关系经济补偿金问题。因万发物流公司未缴纳林光海社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，现林光海以万发物流公司未缴纳其社会保险为由解除劳动关系，万发物流公司应当向林光海支付解除劳动关系经济补偿金。林光海于2009年3月1日入职，于2019年10月31日离职，工作年限10年7个月，结合原审法院认定林光海工资标准5000元，万发物流应当向林光海支付解除劳动关系经济补偿金为55000元（5000元/月×11个月）。

深圳市曾针对这一问题出台过司法解释：

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（2015施行）第九十四条 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。

关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明 25、第九十四条是关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的问题。

对于用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者是否可以提出被迫解除劳动合同，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条与《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定存在不一致之处。我院在2009年制定《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》时就已明确应当优先适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定。

本条所称的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。同时，本条所称的“用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳”，既包括用人单位在一个月内未依法为劳动者缴纳之后的社会保险费，也包括用人单位在一个月内未依法为劳动者补缴法律法规或政策允许补缴范围内的社会保险费。

综上所述，劳动者以未缴纳社保提出即时解除劳动合同，并要求经济补偿的，需事先要求公司补缴社保，如公司未在限期（1个月）内补缴的，劳动者可就《劳动法》第38、46条主张经济补偿。

首发：微信公众号“第一法律研习室”