01

立法和司法解释的相关规定

　　《保险法》第17条：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

　　对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

　　根据该规定，保险人对于保险格式条款需要向投保人履行说明义务，而对于免责条款，保险人需要向投保人履行提示和明确说明义务，显然法律就免责条款，对保险人提出了更高程度的说明义务要求。

　　对于免责条款的提示和明确说明义务，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《保险法解释二》”）有进一步详细规定：

　　第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。

　　保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。“

　　第十二条：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”

　　第十三条：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。

　　投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”

02

提示和说明义务的法理基础

　　依合同法原理，当事人的合意需要双方首先充分理解条款的内容，并在此基础上作出共同接受且彼此一致的意思表示，“理解”是“接受”的基础和前提，未理解而作出接受的意思表示，并不构成真正的合意，进而影响合同的效力。

　　之所以要求保险人履行提示和说明义务，就是为了防止投保人未理解保险条款而接受投保。保险条款作为格式条款的一种，往往比较冗长、复杂且用语专业，普通人多难以准确理解保险条款的含义。所以，保险人有必要向投保人说明条款的概念、内容和法律后果，以保证投保人在理解条款内容的基础上作出真实的接受与否的意思表示，避免在后续的履行、索赔、理赔过程中产生纠纷。

03

提示和说明义务的特征

　　从不同角度而言，保险人的提示和说明义务具有如下特征：

法定性

　　该义务立足于诚实信用原则（最大诚信原则）和保护消费者合法利益原则，由《保险法》明文规定，而且属于一项强制性规定，不能由保险合同的当事人（包括保险人和投保人）或保险合同的利害关系人与被保险人通过约定进行限制、变更或解除。在保险人未履行或未达履行标准时，相关的免责条款不产生效力。

主动性和积极性

　　区别于投保人的如实告知义务以保险人的询问为前提，保险人的提示和说明义务应由保险人主动向投保人履行，并不以投保人询问或者要求为前提。

　　《互联网保险业务监管暂行办法》第八条规定：“互联网保险产品的销售页面上应包含下列内容：……（二）保险条款、费率（或保险条款、费率的链接），其中应突出提示和说明免除保险公司责任的条款，并以适当的方式突出提示理赔要求、保险合同中的犹豫期、费用扣除、退保损失、保险单现金价值等重点内容；……”

　　这里将“保险条款、费率的链接”也视为履行提示和说明义务的一种方式，但是从后文检索到的法院案例来看，网络销售页面上未展开保险条款，仅提供保险条款链接并不足以认定保险人尽到了提示和说明义务，法院认为这种网络链接方式需要投保人自行点击，保险人其实是被动而非主动履行法定义务。

先合同性

　　保险人履行提示和说明义务的目的是让投保人了解保险条款的内容，进而决定投保与否，所以，该义务属于保险人的一项先合同义务，应该在投保阶段（合同成立之前）向投保人履行。

　　投保人投保后，一般都会存在一个“犹豫期”，在犹豫期内，客服人员也会电话回访，询问投保人对保险责任、除外责任的了解状况，进一步提示投保人注意阅读免责条款，投保人此犹豫期内有权解除保险合同，所以，客服在犹豫期内进行电话回访也不违背提示和明确说明义务的先合同义务特征。

不同条款的说明义务的标准不同

　　《保险法》第十七条第一款规定了对普通保险条款的一般说明义务，而第二款规定了对免责条款的明确说明义务。

　　从保险类纠纷的争议来看，双方争议焦点一般就是事故是否属于免责条款规定的情形，以及保险人是否对免责条款尽到提示和明确说明义务。对于何为一般说明义务以及何为明确说明义务，《保险法解释二》第十一条、第十二条、第十三条对免责条款的明确说明义务进行了细致规定，因此，举重以明轻，说明义务的标准也就大致明了。

实质标准与形式标准相结合

　　从《保险法解释二》第十一条所使用的“足以引起投保人注意”、“常人能够理解”的措辞和表述来看，该条规定了实质标准，即从预设该义务的目的出发，关注投保人对保险条款是否真正理解。

　　但是，就网络和电话投保而言，《保险法解释二》第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”可见，对于通过网络、电话投保这种模式化、标准化比较突出的保险业务，司法解释又转为形式标准，即从保险人行为的外观来界定其是否充分履行了提示和明确说明义务，只要保险人实施了这些行为就推定其已经履行了提示和明确说明义务。

　　最后，《保险法解释二》第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”此条规定是明确将形式标准与实质标准结合了起来，但偏重于实质标准。同时，尚有见解认为第二款规定属于推定标准，即，以投保人的签字、盖章等行为来推定明确说明义务的履行，同时规定了推定标准之外的但书情形。

　　从已有案例来看，对于网络投保，法院更多采用的是形式标准而非实质标准，只要投保流程中包含对免责条款予以专门展示的设置，就可以认为保险人尽到了明确说明义务的要求。这显然是考虑到了互联网保险的标准化和高效的特点，所以，不会要求保险人对投保人进行一对一方式充分地、满足个性化需求的说明。

（来源：微信公号“企能无法”）