当前，我国资本市场开始进行适应供给侧的结构性改革，供给侧改革要求企业进行价值链重塑，资本市场上各种基于破产重整、并购+转型的重组案例将成为主流。随着并购市场发展越来越快，规模越来越大，并购交易的复杂程度越来越高，律师在并购交易中的作用愈加凸显。律师参与并购交易的基础业务就是法律尽职调查，律师撰写的尽调报告成为投资者决定是否进一步洽谈交易的先决条件。因此，律师是否掌握行之有效的尽职调查方法会决定最终呈现给客户的工作成果的质量，更会直接影响并购交易的达成。其中，目标企业或有债务的尽职调查却成为律师尽调工作的“阿喀琉斯之踵”。

一、“或有负债”的概念

　　根据《会计准则》的有关规定，所谓企业的“或有负债”，是指企业过去的交易或事项形成的潜在义务，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实；或过去的交易或事项形成了现时义务，履行该义务有可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠地计量。通俗的说，就是收购方成为目标公司新的股东后，会不会有不明相关方因为目标公司过去的事项或交易要求收购方承担责任。

二、“或有负债”律师尽调的必要性

　　笔者代理过的青岛某国企拟收购即墨某公司全部股权项目，虽然目标公司名下的主要资产只有位于即墨市的一块土地使用权及地上建筑物的所有权，但收购过程中先后更换两家收购方，收购期间横跨三个年头，律师四次进场尽调，历经数轮交易谈判，却因收购方承接目标公司股权后的或有债务偿还风险不可把控，导致项目最终流产。

　　上述股权收购项目，收购方的根本目的并非收购目标公司，而是通过收购股权的形式，间接持有目标公司名下土地。采取股权收购方式的好处是比资产收购节省了大量的税费，但由于股权收购使得受让方直接承接了原有股东在目标公司的所有权利和义务，因此股权收购中最为重大的风险即为“或有负债”风险。笔者在与项目经理、会计师和律师同行交流的过程中发现，目标企业或有债务的尽职调查确实已成为并购交易中的“阿喀琉斯之踵”：目标企业刻意隐瞒负债情况，不披露民间借贷的实际情况，私下签订抵押担保协议，由于上述交易均未在工商、国土部门进行备案登记，收购方承接股权后将面临极大的潜在风险。

　　笔者在代理大量投融资并购项目后总结发现，企业“或有负债”尽职调查是所有尽调项目的重中之重。因此，笔者将所代理项目的相关方法与经验进行汇总，与读者交流探讨。

三、“或有负债”的法律尽调方法

　　笔者简单总结归纳目标公司可能出现“或有负债”的法律风险点和尽调方法如下：

　　1、目标公司的主体资格及法人治理结构

　　首先，律师应当通过前往工商行政部门调取目标公司自设立以来的工商档案进行分析，目标公司是否是依法设立并有效存续的，股东出资是否全部到位，公司的历史沿革及实际控制人的变化情况是否合法合规。律师还应当通过外部调查，确认目标公司股权结构是否清晰，是否存在股权质押的情形。

　　其次，律师应当对公司股东，尤其是自然人股东进行访谈，通过问卷调查或者现场访谈的形式，搞清楚目标公司是否存在股权代持的情形，防止收购方承接公司股权后，有其他权利人站出来主张权利。

　　2、核实目标公司的主营业务和主要资产

　　以房地产开发项目公司为例，其主营业务和主要资产即为房地产开发项目本身，因此应当重点关注目标公司土地取得的合法合规性、土地出让金及相关税费的支付情况。

　　针对目标公司的主营业务尽调，可以要求目标公司提供总包合同以及该项目项下的所有签订的合同，通过合同列表的方式，列出合同金额，已经支付金额，尚未支付金额，工程完工量等，以核实确认资产的真实可靠性，另外预估项目未来的投入情况。

　　针对目标公司的主要资产尽调，如果是不动产，应当要求目标公司提供资产权属证书，律师应当凭权属证书前往国土局、房管局进行外部调查，核实目标公司所有的不动产的产权是否清晰、是否存在查封、抵押的情况。

　　在实务操作中，律师还可以通过比对审计报告，对公司的业务开展情况进行调查，此时应当重点关注目标公司的其他应收款科目。实务当中，很多项目公司的股东为了项目融资增加实收资本后又抽离，或者项目公司充当资金调度周转的中介的情况大量存在，基本上大多与其关联方相关。针对这个情况，作为律师可以要求目标公司与往来方签订债权债务确认书，以确保目标公司债权的真实有效落实。

　　3、目标公司是否存在潜在用工风险

　　自2013年我国《劳动合同法》颁布以来，国家对于劳动者权益的维护越来越强，因此如果目标公司如果存在拖欠工资等潜在用工风险，对并购交易会产生极大的影响，即使交易成功，收购方承接股权后，可能面临劳动者起诉要求赔偿的可能。

　　因此，律师应当首先要求目标公司提供详细的劳动合同的签署情况以及社保缴纳情况，并要求目标公司的人事专员登录当地人力资源和社会保障局网站，一一核对相关信息，必要时前往当地人力资源和社会保障局开展外调。

　　此外，律师还应当通过与公司管理层访谈和现场调查的方式，查明目标公司是否存在劳务派遣或者退休人员返聘的情况，并对相关手续进行调查落实。

　　4、目标公司重大债权、债务和担保情况

　　首先，律师应当要求目标公司提供重大债权、债务和担保情况的清单，结合会计师事务所出具的《审计报告》，可以对目标公司现有的重大债权、债务和担保情况有所了解。

　　其次，律师应当从中国人民银行获取目标公司的《企业信用报告》，通过信用报告中反应的信息与之前掌握的目标公司债权债务情况进行一一核实，如果存在错漏，应当要求目标公司提供进一步资料并解释说明。

　　5、目标公司民间借贷及担保情况

　　目标公司“或有负债”调查的重中之重，最难以攻破的堡垒是目标公司及其实际控制人参与民间借贷及私下担保事项的调查，所以我们将这个问题单列讨论。这个环节目前尚未有统一的查询平台和调查标准，也没有屡试不爽的灵丹妙药。笔者通过实践积累，发现民间借贷和对外担保主要发生在中小企业，这种情况涉及的问题很多，比如企业财务不规范，企业避税逃税，公私不分造成的法人人格混同等等。那么该如何解决这一问题呢？笔者总结如下方法与大家讨论。

　　古人云：“能理乱丝，乃可读诗。”透过现象看本质，我们首先要弄清为什么中小企业热衷于搞民间借贷和需要做出对外担保？

　　公司运营资金来源主要有三：第一，股东缴付的注册资本金，在公司认缴制出台后，这部分资金基本可以忽略不计；第二是营业收入，但无论是哪个行业都必须保证现金的滚动流转才可以获利；第三是外部借款，受以上两点牵制，这部分就成为企业启动和维系业务开展的血脉。

　　企业需要借钱，那么跟谁借，怎么借？一个正常发展的企业总会有它既有的利润率和周转用资金，因此，企业老板融资时的首要考量是借贷成本不能超过企业利润率，否则就是为他人做嫁衣，这是商业的正常思维。但是目前正规的商业银行普遍提高了信贷风控标准，需要对借贷人的年龄、企业规模、抵押担保情况进行一系列的核查，并且审批手续严苛，流程较长，难解燃眉之急。在这种情况下，民间借贷凭借“一分钟申请，三分钟放款”的高效和“无需抵押，无需担保”的承诺，给企业主们“贷”来了希望。

　　可往往希望过后就是失望。尤其是收购方在不了解目标公司民间借贷的情况下贸然接手后，可能会不堪其扰。那么律师在尽调过程中应当如何应对呢？

　　第一，聊。通过与公司实际控制人、高管、业务人员访谈，了解目标公司所从事的行业以及这个行业正常资金周转的特点。了解行业内企业和其上游企业如何结算，与下游客户有没有账期，采用的是全现金结算还是其他模式。当然这里说的“聊”不一定非要列出访谈提纲，留存访谈记录，可以是很随意的聊天，有时无心插柳反而会有意外惊喜。

　　第二，查。搜集调查目标公司的关联主体。首先，通过企业业务来源和工商系统查询目标公司的所有关联公司，通过对关联交易的核查确定目标公司是否存在没有入账的资金往来。必要时挑选几家关联企业进行实地调查。其次，通过访谈线索搜集所有关联个人的夫妻双方，必要时搜集公司实际控制人主要家庭成员的征信报告。因为很多中小企业属于家族企业，老板处于各种原因可能将自己的配偶或家人作为借款主体将借来的资金用于公司的实际经营。

　　第三，问。民间借贷一般存在地域性和集中性，必要的时候律师应当到目标公司的同业公司询问行业借款的主要方式，或到当地的小贷公司、典当行等进行询问。虽然民间借贷很多，但是纸包不住火，总会有风声透露。律师可以凭借法律人严谨的逻辑思维对细小的线索进行挖掘分析。

　　6、是否存在诉讼与仲裁纠纷的风险

　　目标公司如果存在尚未完结的诉讼或仲裁案件，也可能导致股权转让后受让方承担赔偿的风险。律师应首先要求目标公司提供涉诉情况的列表，然后登陆中国裁判文书网、全国法院被执行人查询信息网、无讼案例等网站进行查询。鉴于目前全国大多数地区法院立案庭已开通案件查询系统，律师还应当到当地法院开展外部调查，对目标公司所有涉诉情况进行详细披露。

四、“或有负债”的财务尽调方法

　　一个优秀的尽职调查律师，不能仅仅掌握法律知识，还应当对财务、税务知识有所涉猎。律师如果能从财务视角出发对目标公司的经营发展状况进行全面勾稽核对和分析，可能对深入挖掘目标公司或有负债风险起到意想不到的效果。

　　（一）财务分析

　　财务分析旨在从总体上把握企业财务状况，如果企业盈利能力低下甚至亏损连年，营运能力不佳、增长乏力，大体上从财务分析中就能看出端倪，如果财务分析显示企业经营状况差，那么企业在被收购前有粉饰报表、隐瞒负债的动机就是一个合乎逻辑的推理。

　　1、人均产值过低

　　人均产值数值可参考同行业指标，不同行业标准不同。

　　2、营运能力指标过低

　　营运能力指标主要表现为销售收入低，总资产周转率低，具体指标可参考同行业标准或找有代表性的上市公司进行比较。

　　3、盈利能力过低

　　销售贡献毛益不足以弥补固定现金支出，固定现金支出如工资、房租、水电、定期支付的融资租赁款、车贷及房贷按揭等。销售贡献毛益是企业的边际贡献值，如果边际贡献小于固定的现金支出项目总额，该企业肯定亏损严重，资金匮乏。

　　4、经营性现金流为负数

　　经营性现金流相比利润指标更客观，微利或微亏的企业，正常情况下它的经营性现金流应该是正数，如果连经营性现金流都为负数，则反映出企业经营状况实在太差。

　　（二）账户实质测试法

　　1、其他应收款、其他应付款发生额大，期末余额大

　　其他应收、其他应付款一般用来核算与企业主营业务不相关的往来账，就像法条中的兜底条款，什么都可以往里装，企业非正常经营所需的资金往来大多藏在这两个科目下。所以，如果发现企业报表的其他应收和其他应付项目中的发生额和余额与企业的业务规模不相称，就需要对具体明细进行查证。

　　2、银行流水上显示有不相关的人员和单位

　　如果银行对账单上有大量和个人之间的业务往来，有些往来业务单位，从经营范围看明显不是该公司的供应商或客户，那么就应该引起警觉。极有可能是由于企业资金周转不灵时的临时拆借，如果银行流水上有显示，财务账簿上却没记载，务必深究。

　　3、财务费用

　　财务账上有大量财务费用发生，利息支出与贷款规模不匹配，则需进一步细查与融资相关的费用记录，如担保费、评估费、审计费、财产保险费、手续费等，例如全年企业借贷业务仅发生一次，评估、保险费报销却不止一次，就极可能有另外的借款事实存在。

　　（三）关联分析法

　　1、关联企业进入与主业不相关的其他行业且需大额投资

　　许多企业除主营业务外还拓展多元化发展，但一般很难成功。如果发现目标公司涉足一个完全陌生的行业，且该行业是资金密集型行业，前期需大量投资，就需要引起高度注意。

　　2、登记在册的车辆、大型设备不归公司使用调配

　　这种情况下，目标公司很可能已将设备抵押给了他人，但是没有办理抵押登记，或者由于不能按期还款而被采取财产保全措施。这是核查目标公司动产风险的一个重要途径。

　　（四）现金流分析法

　　1、需定期支付的工资、房租等刚性支出不能按期支付

　　企业日常经营中，有些付款项目是应该优先支付的，不管有没有资金预算，工资、税金房租、物业费这些费用是不能拖欠的，这些项目可归为企业的刚性支出。律师应当对照合同约定，查看目标公司的支付凭证，如果连这些刚性支出项目都不能按期支付，说明企业的营运资金很难维持运转了。

　　2、有短借长投现象，借款出现展期

　　短借长投，又称“期限错配”。当企业项目前景不被看好，难以筹措到长期资金，只能短期从不同渠道分散融资，拆东墙补西墙。借款出现展期现象也是类似，当目标公司主营业务不能产生足够的现金流，债务到期不能偿还，只能展期，或承受更高成本的资金。这种情况下企业极有可能产生参与民间借贷。

　　3、收入流水增加的次月，采购支出流水未见增加

　　企业现金流应该遵循“投资投入→采购流出→销售流入→分红流出”这样一个循环过程，如果企业现金收入增加的次月或次次月，采购现金支出却不见增加，那么这样的现金流入是可疑的，极有可能是外部汇入的借款。

　　（五）经营分析法

　　1、固定资产、大型设备为融资租赁方式购入，有定期付款记录

　　大型设备是采用融资租赁的方式购进的，有定期付款记录和相关合同，本身并不能说明企业会有隐瞒的负债，但至少能说明以下几点：一是企业自身资本金不足，二是计算企业资产负债率时要将此表外负债还原为表内负债。笔者代理过的融资租赁纠纷案件特点是租期一般较长，合同中通常约定一旦出现有一期租赁款迟延支付，其余租赁款均视为到期。一旦出现这种情况，对于企业资金的压力非常大。

　　2、重要原材料、耗材达不到安全库存量

　　重要原材料不能达到安全库存量，不排除有企业库存管理水平低下的原因，但更有可能是拖欠供应商货款，导致断货，因此应当额外注意。

　　3、在业务量增加不明显的情况下，同一类型的供应商应付款期末数逐渐增大

　　如果是生产型企业，在目标公司甲供应商已经停止供货的情况下，企业只能寻求替代供应商，这样就会造成同一类型供应商的应付款余额年底比年初增加很多，而企业同期业务量增加却并不明显。这一矛盾就会间接反映出企业可能存在资金紧张或对外借款的风险。

五、“或有负债”风险的法律防范手段

　　“或有负债”的法律风险就是企业的未形之患，即使穷尽了上述尽职调查的手段，也无法根本杜绝。因此，律师除应当全面披露尽职调查过程中发现的问题外，还应当通过帮助客户设计交易方案的形式，对“或有负债”的风险进行适当防范。

　　1、签订框架协议，分层次推进

　　在实践中，律师建议收购方先与目标公司股东方签订框架协议，让合作双方按照循序渐进的原则，在订框架协议中对保密事项、谈判进度、支付担保等条件作出基本安排，尽早开展披露和调查工作，在此基础上分层分项磋商交易细节，这样可以最大限度地降低推进成本。如果收购双方不具备签订实质性合同的条件，可以用备忘录的形式记载历次谈判的工作成果，包括已经达成一致的意见和双方的分歧，便于推动谈判进程；必要时可以声明该等备忘录仅为记录双方的谈判进展，对各方没有约束力，减轻双方的顾虑。

　　2、要求转让方另行提供担保

　　律师建议收购方在签订股权转让合同的同时，要求转让方提供财产抵押或者权利质押。如果转让方是自然人，最好要求转让方及其配偶签订连带责任保证书，对本次转让股权的风险承担连带赔偿责任，以确保收购方利益的实现。

　　3、采取分期付款并设定保证金

　　如果目标公司结构比较复杂，律师建议收购方不要采取一次性付款的方式，而采用分期付款，将付款期限尽可能的延长，并保留一定比例的保证金，在股权转让完成后一定时限内如未发生违约事项再行付清。如果在付款期限内，收购方发现目标公司有未披露的或有负债，应当要求在目标公司承担责任的基础上根据收购合同的约定，抵扣未支付的相应交易价款。

六、结语

　　所谓“或有”，就是指可能有也可能没有。在目前中国诚信体系尚未建立健全的情况下，律师很难通过尽职调查完全排查目标公司的或有负债，杜绝收购方的收购风险。因此，律师只能在不断总结、完善尽调方法的基础上，坚持律师尽调的独立、勤勉、审慎原则，尽可能地将目标公司的客观情况真实的还原，供客户作出符合其自身真实意思表示的商业判断。

（来源：微信公号“德衡律师集团”）