2011年6月14日国家统计局公布的2011年5月的居民消费指数CPI 是5.5，存款利率是3.25%，这意味着，中国正式进入负利时代，负利率为2.25%，就是钱存在银行的贬值速度是2.25。而近年来，CPI基本稳定在2%的同比上涨速度上，而央行却不断的降准降息，通货膨胀压力越来越大。老百姓把钱存在银行，可以说是越存越亏，因此各种理财产品大行其道，基金、股票、保险、信托……形形色色、不一而足。高收益率的回报看得人心痒难耐，但相信每个投资者在签订合同之前应该都会问一句：“这产品能保本吗？”

什么是保底条款？

　　所谓保底条款并非规范的法律用语，只是用来描述一方确保另外一方的本金或者收益的一种约定，可以理解为：依据金融商品交易的约定，金融服务者保证在指定的时间返还金融消费者投入的本金或本金及收益，即在保底条款之下金融消费者不承担亏损的风险。实践中保底条款可以分为三种类型：保证固定收益条款，保证最低收益条款和保证本金不受损失条款。

法律是怎么规定的？

　　保底条款是风险与收益的分配，直接关涉双方当事人的利益，对金融商品交易具有重要意义，然而，保底条款的法律效力却是极具争议的难点问题，至今尚未达成一致意见，笔者通过以下图表对金融理财产品保底条款的法律法规进行梳理：

保底条款为什么无效？

　　在笔者搜集到的关于委托理财或信托合同案件中，凡约定保底条款的，一般会被判令无效。不过，就无效的理由却语焉不详。在“上海里奥高新技术投资有限公司诉庆泰信托投资有限公司信托合同纠纷案（2004）沪一中民三（商）字第97号”中，法院引用的法律条文是《合同法》第7条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这是一个抽象的条款，应同时引用具体违反的法律或者行政法规才有说服力。但判决中仅如此论证：“该协议中有关于保证委托方本金不受损失并获取固定收益的约定……违反了有关信托公司不得承诺财产不受损失或保证最低收益的法律规定，应属无效。”

　　判决引用的《信托法》第5条也同此抽象，而引用的《信托法》其他条文均和论证保底条款的效力无关。另在“李子楠诉陈俊庭委托理财合同案（2011湖民初字第3083号）”中，法院认为“证券投资属于一种存在风险的经营活动，保底条款通过保证固定投资本金及收益，免除了委托人应承担的投资风险，违背了委托代理法律关系的基本原则，违背了金融市场的基本规律及交易规则，因此该保底条款应确认为无效条款”。在“柳某与被告何某委托理财合同纠纷案中（2010望民初字第185号）”，法院有类似的论证：“委托理财的性质是一种委托投资关系，基金投资属于一种高风险的经营活动，保底条款通过保证固定投资本金和收益，免除了委托人应承担的投资风险，违背了金融市场的基本经济规律和交易规则，因此该条款应认定为无效条款。”

　　上述法院的论证不禁会让人产生疑问：金融市场的基本经济规律和交易规则是什么？如何认定违背了这些规律和规则？实务中，法院较多的引用如《信托法》第5条，《合同法》第7条，第52条等抽象的规范，这些条文本身是需要解释的，在适用的时候，需要更深入的论证和参引更为具体的规则。

　　具体的规则有：《证券法》第144条、《证券投资基金法》第77条及第103条、《信托公司管理办法》第34条和《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条等，均有禁止财产管理人承诺保证收益或者保本的规定。那么是否就可以借此认定保底条款无效了呢？

　　笔者认为，在适用上述规则时，有两点需要注意：第一，法院应结合的法律原则和具体行政法规或部门规章来确定合同的效力，并具体分析这些部门规章等低层级的规范是否构成了对法律和行政法规的细化而不是确立了新的规则。因为如果部门规章突破了法律的规定，是不能单独用来决定合同效力的。第二，即使是法律和行政法规，亦须解释这些规则是否是效力性规范而非仅仅是取缔性规范或管理性规范，因为在目前鼓励交易的经济环境下，要谨慎的认定合同无效。

任何人都不得从自己的错误行为中获利

　　为什么有的法律规则允许保底条款，而有的却不支持保底条款呢？笔者认为原因在于不同的理财产品所反映的法律关系不同。以信托产品为例，针对营业信托有规制保底条款的规定，目的是避免信托业务变成银行业务，变成债的关系，强调投资者风险自负；也避免信托业务和银行业务同质化，进行不当竞争，违背分业经营的要求。但是，并不等于做出了保底承诺的合同就一定无效。从规范目的看，规制保底条款主要是为了约束委托人的行为，违反该要求似乎只能产生对受托人的处罚，而非让合同无效，否则会产生保护投资者不利的后果。

　　北京市二中院在“北京市总工会诉中国民族国际信托投资公司信托合同纠纷案”（2003二中民初字第01567号）中有如此论述：“中国人民银行颁布的《信托投资公司管理办法》，是规范信托投资公司即信托关系中的受托方的行业规定，属于监督、管理和规范信托投资公司经营行为的部门规章，不是调整信托关系的法律或者强制性行政法规，该办法对信托关系中的委托方不产生效力。因此，涉案协议第四条约定的内容虽然与《管理办法》的有关规定不一致，但并不构成合同无效的法律后果，该条款产生的后果不过是加大了民族信托公司自身支付利益的风险，民族信托公司既然做出了承诺，该风险亦应由民族信托公司承担。鉴于涉案协议系签约时双方当事人的真实意思表示，其内容不违背法律或者强制性行政法规的规定，应认定有效。”该判决间接支持了保底条款的效力，笔者深以为然。

　　回到前述“上海里奥公司诉庆泰信托公司信托合同纠纷案”来看，假设受托人利用投资者的资金进行了高风险的投资并取得高额的回报，这时如果按照合同无效处理，则按照中国人民银行同期人民币贷款利率计算本息返还委托人，这会产生让受托人主张信托无效的激励。法谚有云：“任何人都不得从自己的错误行为中获利。”一个适当的法律规则不应支持一个人通过自己的错误行为获利，如果当出现受托人为获取不正当之利益而恶意诉请合同无效时，一味地判定保底条款无效，就等于助长了受托人获取不当得利的气焰，不仅不利于保护投资者利益，更破坏了市场经济秩序。因此，即使承认法律的强制性、认定委托人在签订合同中也存在过错，亦应查明双方过错，也应当具体案件具体分析，让投资者与受托人共担风险。

理财非存款，产品有风险，投资需谨慎

　　梁慧星教授在《从近代民法到现代民法》中阐述：在金融商品交易中，金融消费者购买投资类金融商品，本身即具有风险性及不确定性。如果盈利，金融服务者应当将收益分配给金融消费者；如果亏损，金融消费者自应承受这一后果。依金融业惯例，无论盈亏，金融消费者都应当向金融服务者支付一定的管理费用。而保底条款的出现打破了金融服务者与金融消费者之间权利义务关系的一致性，将本应属于金融消费者的风险转嫁到金融服务者身上，违反了公平正义价值的要求。因此，不能假借契约自由原则之名行有失公允之实，从民法基本原理出发，应当认定保底条款无效。

　　在目前的案例来看，保底条款的无效，不应影响整个理财合同的效力，其他部分仍然有效。保底条款的无效认定，表面上似乎牺牲了金融消费者的利益，实则有利于金融服务者合规经营、平等竞争，有利于金融市场的稳定与发展，最终真正保护金融消费者的利益。但对于个体投资者而言，还是应提高警惕：理财非存款，产品有风险，投资需谨慎！

（来源：微信公号“德衡律师集团”）