投资理财是日常生活中的常见话题，大多人身边亦不乏擅于或喜欢投资理财的亲朋好友。有些人为追求投资收益又不愿自己交易、管理资金，于是基于对他人的信任（此处他人指非金融机构的法人或自然人，通常为委托人亲朋好友或经亲友互相介绍认识），授权委托他人代为对自己的资金进行运营管理。然而当资金亏损或盈利时，尤其是资金亏损时，双方对亏损及盈利分配存在争议的，民间委托理财合同纠纷就产生了。部分情况下，双方会约定保底条款，即亏损时由受托人保证返还部分或全部本金，甚至会承诺支付一定收益，委托人在纠纷产生后往往基于此约定要求受托人支付其承诺的本金及收益，而受托人则主张约定无效。那么，实践中法院会如何认定民间委托理财合同中保底条款的效力？投资亏损应如何分担？

　　1　民间委托理财合同的定义

　　首先，委托理财合同是委托合同的一种，指委托人将资金、证券等资产交给受托人，由受托人根据约定代为进行资产运营（包括从事股票、债权等金融产品的交易、管理活动等）的合同。而委托理财合同又分为民间委托理财合同和金融委托理财合同。在民间委托理财合同中，受托人一般为资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人；而在金融委托理财合同中，受托人只能是具备资产管理资质的金融公司。

　　对于民间委托理财合同纠纷，法院首先需认定案涉合同性质系民间委托理财合同还是其他合同，如投资咨询服务合同、信托合同、借款合同等。例如，民间委托理财合同和信托合同区别在于，民间委托理财合同中财产所有权仍归委托人所有，委托人可以控制、管理受托人的理财行为；而信托合同中资产所有权移交给受托人，委托人不得干涉受托人对资产的运营。又，在区分民间委托理财合同和借款合同时，法院会审查双方实质目的是借取资金还是为了实现资产的保值增值、获得增值收益回报等。

　　2　民间委托理财合同中的保底条款是否有效？

　　在民间委托理财合同中，双方往往会口头或书面约定保底条款，由受托人承诺在合同到期时或资金出现损失时返还给委托人固定比例的本金甚至收益，其本质实际上是将本应由委托人承担的理财风险转嫁给受托人，对投资理财风险进行再分配。需注意，保底承诺需在双方对投资亏损、收益不确定时作出，如受托人在亏损已实际发生时出具借条，承诺返还本金的，则该承诺系受托人对已确定发生的损失赔偿的承诺，只要不存在其他无效情形原则有效。

　　对于金融委托理财合同，现行法律法规及司法实践观点一般认为，金融委托理财合同中的保底条款应属无效。如《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）第一百三十五条明确规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺；2019年11月实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十二条也规定，金融委托理财合同中的保底或者刚兑条款，不论以何种形式约定，均应认定无效。

　　但是，前述规定并未限制金融机构之外的自然人或一般企业单位作出保底意思表示，而现行其他法律法规、司法文件亦未对民间委托理财合同中的保底条款效力进行明确规定。因此，实务中法院对民间委托理财合同中的保底条款效力问题存在不同观点。

　　观点一：民间委托理财合同中的保底条款无效，其理由主要包括：

　　（1）从委托合同的责任承担规则角度出发：基于委托合同相关规定，受托人行为后果由委托人承担，受托人只承担因其过错造成的部分损失，保底条款不符委托合同的责任承担规则，应属无效。如在（2020）沪01民终1159号案件中，上海市第一中级人民法院即采此观点。

　　（2）从公平原则和维护金融市场秩序的角度出发：保底条款将全部或大部分投资风险转嫁给受托人，不合理地加重了受托人责任，有违公平原则，同时也违反了金融市场的基本经济规律和交易规则，易导致不理性资金进入市场、扰乱金融市场秩序。案例如（2023）京02民终9407号、（2022）京74民终1313号、（2020）沪0115民初41421号等。

　　也有法院兼采前述理由，认定保底条款无效。如在（2022）沪74民终145号案件中，受托人出具承诺书承诺委托人本金不受损失，否则由受托人自行补足，超出固定比例收益部分作为受托人报酬给付。上海金融法院认为，本案中委托人仅享有收益而不承担风险，将所有投资风险和损失完全分配给受托人，有违公平原则、市场经济基本规律和资本市场规则以及委托法律关系中受托人行为后果由委托人承担的责任承担规则，应当认定无效。

　　观点二：民间委托理财合同中的保底条款有效，其理由主要包括：

　　（1）从禁止性规定角度出发：现行法律法规并未明确禁止在民间委托理财合同中约定保底条款，保底条款应属有效。如在（2018）最高法民申4114号案件中，受托人在委托协议中承诺保证委托人本金不受损失并享有固定比例年收益，超出固定比例收益部分由双方共享。最高人民法院认为，双方约定并未违反法律法规强制性规定，亦不存在违反公平原则导致双方权责严重失衡的现象，故约定应当认定有效。

　　（2）从意思自治角度出发：即保底条款系双方真实合意达成，应尊重当事人意思自治。

　　（3）从受托人是否具有相关专业知识的角度出发：此外，部分法院还会参考受托人是否具有相关金融理财专业知识，如是否为基金、证券从业人员等。如受托人系专业人员，则其应当对投资风险有充分预估、对承诺的法律后果有充分认识，故保底条款应属有效。

　　综上，实践中法院观点分歧较大，近年来多数法院倾向于往第一种观点及保底条款无效靠拢。我们认为，认定保底条款的效力应结合案情具体问题具体分析，不能一刀切。例如，约定部分本金损失由受托人承担、部分收益亦由受托人享有的保底条款并未导致双方权责明显失衡，为尊重当事人意思自治可以认定有效；而约定全部本金损失均由受托人承担，但仅在超过较高比例收益情况下受托人才享有超出部分收益的，明显违反公平原则，应当认定无效。

　　3　保底条款无效会导致合同无效吗？投资亏损如何承担？

　　那么，如民间委托理财合同中保底条款被认定无效的，是否会导致整个委托理财合同无效？委托理财行为导致的资金亏损又由谁承担？对此，实践中也存在不同看法。

　　一般情况下，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百五十六条规定，民事法律行为部分无效的不影响其他部分效力，故其他合同条款仍属有效。如在（2020）沪01民终1159号案件中，上海市第一中级人民法院认为，合同部分无效不影响合同整体效力，合同其余内容应属有效。近年来也有更多法院认为，由于保底条款属于民间委托理财合同的目的条款、核心条款，保底条款无效会导致缔约目的丧失，其不能成为相对独立的合同无效部分，故委托理财合同因保底条款无效而无效。持有此观点的案件如（2023）京02民终9407号、（2022）沪74民终145号等。

　　但无论民间委托理财合同是否因保底条款无效而被认定为无效，法院在认定亏损承担方式时并无明显不同。如在民间委托理财合同被认定无效的情况下，根据《民法典》第一百五十七条规定，受托人取得财产应予返还，不能返还的应折价补偿，过错方应赔偿对方由此受到的损失，双方均有过错的根据各自过错大小承担相应责任，故法院一般根据双方过错认定损失承担数额。而在合同有效的情况下，由于保底条款无效，法院亦会根据委托合同的责任承担规则，根据双方过错认定各自应当承担的损失数额。

　　在认定委托人过错时，法院主要审查委托人是否有能力对账户进行控制和管理、是否对账户进行了实际操作或是否实际指令受托人进行了投资操作、是否违约施加了不当干涉等。在认定受托人过错时，法院主要审查受托人是否实际操作账户、是否在约定范围内进行操作、是否按约及时向委托人反映资金运营情况、是否是具有专业理财知识的从业人员等。例如，在（2020）沪01民终1159号案件中，由于委托人违约对受托人操作进行了不当干涉，故法院判定由委托人对亏损承担90%的主要责任；而在（2022）沪74民终145号案件中，由于期间所有账户操作均由受托人进行，委托人不存在过错，故法院认定受托人应向委托人返还剩余亏损部分的全部资金。

　　4　我们的提示

　　对于委托人而言，其应谨慎委托他人代为理财。委托他人理财的，应尽量签订书面委托理财合同，并明确约定委托理财的期限、操作方式、操作范围、亏损收益分配方式等。即使约定保底条款，亦不代表委托人能够无风险收回所有本金甚至获得收益。委托人应提前确认其所在地区法院对于民间委托理财合同中保底条款效力的司法裁判倾向，预估本金占用损失甚至本金无法收回的风险。双方约定由受托人独立操控账户，委托人不得干涉的，委托人应尽量避免指导受托人操作或亲自进行操作、留下相关书面记录，否则可能被法院认定存在过错。受托人操作账户导致亏损的，委托人可以及时止损，解除其与受托人的委托理财合同。

　　对于受托人而言，无论保底条款是否被认定无效，其皆面临需赔偿委托人亏损部分金额的较大风险。因此，建议受托人谨慎接受委托人委托，或在委托理财合同中明确约定由委托人承担一部分理财损失，并在市场环境较差、亏损趋势明显时及时解除委托合同，降低自身赔偿风险。

作者：

张晋泽 北京浩天（上海）律师事务所合伙人

陈立玮 北京浩天（上海）律师事务所律师助理

首发：微信公众号“EasonLab”