2014年11月25日，最高院发布《关于公司法司法解释四何时公布问题的答复》称：“2013年底，公司法修改了资本制度，且经我院民二庭与全国人大法工委联系沟通后，了解到公司法将要继续修改其他内容，故我院暂停司法解释的后续工作，等待公司法修改动态再确定出台计划。”直到2016年4月12日最高院才发布《解释四征求意见稿》，犹抱琵琶半遮面。

　　春去秋来，2017年8月28日上午10：00，最高院公开直播《解释四》发布会，《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（法释【2017】16号）千呼万唤始出来。《解释四》的出台，是最高院针对国内经济增速放缓，公司案件司法裁判尺度不一的现状而商讨制定的裁判规则，以期细化法律适用准则，引导公司治理现代化，推动经济稳步向前发展。

　　要深入理解《解释（四）》的相关条文，必须了解本次解释制定需要贯彻的三大指导思想与需要妥善处理的五大关系。

一、三大指导思想

　　1.以促进经济发展为主旨；

　　2.以促进公司的治理为目标；

　　3.以促进落实裁判统一为标准；

二、妥善处理五大关系

　　1.妥善处理依法保护股东权利和维护公司经营秩序的关系。

　　2.妥善处理司法的适度介入和维护公司自治的关系。

　　3.妥善处理依法解释和填补裁判漏洞的关系。

　　4.妥善处理法律效果和社会效果的关系。

　　5.妥善处理推进公司治理现代化的目标与公司治理水平总体较低的实际情况的关系。

　　立法本意和实务操作之间总是存在“我本将心向明月，奈何明月照沟渠”的困惑。股东权利如果保护过度，可能不利于公司经营发展；立法导向是推进公司治理现代化，但现实往往要迁就某些公司的实际情况。面对纷繁浩杂的审判难题，只有掌握本次解释制定的背景、指导思想和目的后，律师同仁们才能在法律实务中灵活运用。

　　笔者根据自己的执业经验及学习研究，对本次解释的条文做一个浅薄的通篇梳理，并对其中一些实务操作提出几点建议。绠短汲深，请批评指教。

前言

　　为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合人民法院审判实践，现就公司决议效力、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等案件适用法律问题作出如下规定。

一、关于公司决议效力案件

　　第一条 无效之诉的原告

　　公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。

　　解读：《公司法》第二十二条第一款并没有规定可以提起公司决议无效之诉，《解释（四）》要解决的第一个问题就是公司决议效力案件的审判原则。针对公司决议是否可以提起确认之诉，在之前的司法实践中出现了诸多争议；有的法院认为不属于案件受理范围，有的法院认为可以受理并应依法作出效力判决。本条款的出台为有效的统一司法实践中的现实问题给出了答案，即明确公司决议效力之诉，有助于推动公司经营发展。

　　《解释（四）》第一条对本诉的原告主体进行了限定，只列举了公司股东、董事、监事三类主体，但其后一个“等”字却留给人无限遐想。其实在《解释（四）》的征求意见稿中还规定了与股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等主体。那么针对确认之诉的原告主体是应当扩张规定还是限缩规定？笔者认为，确认无效是法律的否定性评价，在保护股东权利的同时要注意防治滥诉。

　　关于职工，北大刘凯湘教授举例：比如董事会作出决议说今年可以给劳动者提供一种很好的安全卫生保障措施条件，包括降温费、防暑费、增加防暑性补助。后来为了节约成本，就取消了待遇。职工如果知道了董事会这个决议使得应当增加的工资没增加，应该给的补助没给，职工能否提起确认无效之诉？我们认为员工完全可以根据劳动合同和劳动法去提起劳动争议仲裁。虽然不一定能取得胜诉的判决，但也不能因此就赋予员工撤销公司决议的权利，因为员工的权利有另外的法律系统去保护。

　　关于债权人能不能成为公司决议无效之诉的原告，我认为还应做具体分析。石少侠教授认为公司债权人大概有三类：第一类是交易债权人，指与公司发生合同往来的交易相对人。这类债权人的权益保护可以依靠合同法、物权法、侵权责任法等来解决。第二类是机构贷款人，主要是银行和金融机构。这类主体没有介入公司治理的必要。第三类，就是公司债券持有人。我们试举一例：甲公司购买乙公司数额较大的债券，可能会要求介入公司的治理，加入公司的董事会。如果一旦乙公司做出的决议内容影响甲公司的利益，甲公司就会以此条规定为依据起诉。假如真给了债权人此等权力，无效之诉的原告主体范围规定就太过宽泛了，严重影响公司自治。

　　第二条 决议撤销之诉的原告

　　依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。

　　解读：撤销之诉原告身份的认定存在如下几种情形：1.决议作出之时是股东，但在起诉之时不是股东；2.决议作出之时不是股东，但在起诉之时是股东；3.决议作出之时和起诉之时都是股东。究竟以何种标准认定原告的主体资格理论界议论纷纷，甚嚣尘上的是第三种观点，即“持续股东理论”。其实决议撤销之诉的目的是提高公司治理水平，有限责任公司讲求公司的人合性（本解释主要针对有限责任公司），如果起诉的时候原告都不是股东了，可以说与公司今后的发展已没有直接利害关系，股东的权利可以由继任者行使。但是虽然决议作出之时不是股东，但是在起诉时是股东，由于此时原告与公司今后是“同呼吸，共命运”，因此其具有诉权。

　　实务提示：实践中可能会出现如下两种情况，第一，撤销之诉中被告对原告的股东身份提出异议，或者另案起诉确认原告不具有股东地位，撤销之诉可能被中止审理。

　　第二，如果在诉讼过程中公司根据《公司法司法解释（三）》第17条的规定以股东会决议对该股东予以除名，则该股东是否还具有“股东身份”就出现问题。笔者认为，即使该股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，也不必然丧失股东地位。因为经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内缴纳或者返还出资，其仍具有股东地位。此外，根据《公司法司法解释（三）》第16条的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司只能对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等财产性股东权利作出相应的合理限制，而股东诉讼权是股东基于股东身份而享有的通过诉讼方法维护自己利益的权利，是一种人身权，只要在起诉时该股东的名字置于公司股东名册中，其就有诉权。

　　第三条 当事人诉讼地位

　　原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。

　　一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前款规定诉讼的，可以列为共同原告。

　　解读：《公司法》对公司决议之诉，并未规定被告的主体资格。有意见认为，损害股东权益的决议大多是由大股东操控做出的，因此应当列大股东为被告。但是股东会或者董事会一旦形成决议，就脱离了个人的意思表示，上升为公司的意志。因此《解释（四）》明确列公司为被告。

　　此外，公司如果有多名股东，还涉及公司内部不同利益方的争执。公司公章如果与法定代表人分离，代表公司一方未必能客观公允的应诉答辩，因此有必要规定其他股东或者利害关系人可以作为第三人申请参加诉讼。

　　第四条 决议可撤销

　　股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。

　　解读：关于对公司法第22条第2款的认定标准，《解释（四）》做了一个量化规定，即“轻微瑕疵”，且对决议未产生影响的决议有效。例如股东会的一般召集程序应由董事长召集，董事长不能履行职务或者不履行职务的，才由副董事长主持。但是在没有特殊情况下，某次会议是由副董事长召集，但是与会人员和表决方式等都合法合规，这种召集程序违法情形显著轻微的情况，不应当判决决议可撤销，否则会给股东滥用股东权利提供便利（见图1.1）。

　　第五条 决议不成立之诉

　　股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：

　　（一）公司未召开会议，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会会议而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；

　　（二）会议未对决议事项进行表决；

　　（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程的规定；

　　（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；

　　（五）导致决议不成立的其他情形。

　　解读：关于公司决议的效力问题，理论界存在两种不同的观点：其一是两分法，即决议效力瑕疵分为决议无效和决议可撤销两种情况。其二是三分法，决议无效、可撤销的前提是决议形式上符合相关规定，即决议成立。《解释（四）》明确了无论是决议无效之诉还是决议撤销之诉，前提是决议已经成立，即已召开会议、进行表决、与会人数、通过比例均符合法律规定。

　　决议的效力问题如下图：

　　第六条 判决的效力范围

　　股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

　　解读：《征求意见稿》中对于第一部分“公司决议效力问题”原本有7条，其中第三条对“决议无效”作出如下规定：股东会或者股东大会、董事会的决议内容有下列情形之一的，应当确认无效：

　　（一）股东滥用股东权利通过决议，损害公司、其他股东的利益；

　　（二）决定进行的关联交易损害公司利益；

　　（三）超越股东会或者股东大会、董事会的法定职权，但超越公司章程规定的其他职权的除外；

　　（四）决定违法向股东分配利润；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定的其他情形

　　实务中大家普遍认为股东（大）会是公司最高权力机关，所以公司大小事务股东（大）会都有权利接管，甚至很多董事会的职权都被股东会越俎代庖了。实际上，《公司法》第37条、46条分别明确了股东会和董事会的职权范围。譬如，“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”的权利一定要由董事会来行使，股东会只能“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；”切不可牝鸡司晨，导致决议无效。

　　此外，决议决定违法向股东分配利润，包括该年度未盈利却分配资产，都属于决议无效的条件。因为公司在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，不仅侵害了债权人的利益而且涉嫌抽逃注册资金。征求意见稿原本打算细化决议无效的要件。

　　但是在正式稿公布之时后，笔者发现，“决议无效”这一条却被删除了，只保留了“决议可撤销”的评判标准。从这一点上可以看出最高院在制定司法解释时的困难，因为要“妥善处理司法的适度介入和维护公司自治的关系”，解释的不具体，无法指导审判实践，而解释的规定过细，又会干涉公司自治，确实两难。

　　此外，原《征求意见稿》中的第一部分的最后一条“判决的效力范围”是如此规定的：人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不成立、决议无效或者撤销决议的，决议自始没有法律约束力。公司依据该决议与第三人形成的法律关系适用与该法律关系相应的法律调整。

　　其实，无论决议是不成立、无效或者可撤销，其后产生的法律效果都是决议自始不产生法律效力，实践中都是该决议不具有执行力。但在实务中，公司决议对外做出的行为不受公司内部决议的影响。例如公司做出并购决议，且收购计划已经完成，此时宣布决议无效，恢复原状的难度较大，处理起来会比较麻烦。

　　针对这一问题，在《解释（四）》征求意见稿中还规定了“关于公司决议的行为保全”制度，针对公司决议实施后无法恢复原状和利害关系人的合法权益造成无法弥补的损害的公司决议可以进行行为保全。同时也规定原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议；但如果对方提供反担保，要求决议继续执行，之后再提出撤销决议之诉可能就没有实际意义了，反而会拖延决议实施，造成公司商业机会的灭失。从《解释（四）》“以促进经济发展为主旨”的指导思想上来讲，行为保全制度不利于促进经济的发展，因此正式稿中规定“公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

二、关于股东知情权案件

　　第七条 知情权主体

　　股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程的规定，起诉请求查阅或者复制公司特定文件资料的，人民法院应当依法予以受理。

　　公司有证据证明前款规定的原告在起诉时不具有公司股东资格的，人民法院应当驳回起诉，但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司文件材料的除外。

　　解读：《公司法》只对有限责任公司的股东赋予了查阅公司会计账簿的权利，股份有限公司的股东则没有，因此真正的知情权主体只能是有限责任公司的股东。同时，《解释（四）》强调了股东知情权的行使应以具备股东身份为前提。但是在实务操作中，就原告在诉讼前或诉讼中丧失股东资格的情况下如何处理，各地法院裁判尺度不一，本次解释也予以明确。

　　此外，笔者认为对于要求查账的股东除了要进行主体身份核查，还需要审查其查账目的的正当性。对于某些刚刚登记为公司股东就要求查账的或者只当了几个月的股东就要求查公司自成立以来数年的账册的，公司应保持合理怀疑，该股东是否具有不正当目的。如果要求查阅公司会计账簿的是一名在公司占股较少的股东，且是与公司处于同行业的竞争者，公司应当格外小心。

　　第八条 不正当目的

　　有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的“不正当目的”：

　　（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；

　　（二）股东为了向他人通报有关信息查阅或者复制公司文件材料，可能损害公司合法利益；

　　（三）股东在向公司提出查阅或者复制请求之日起前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；

　　（四）股东有不正当目的的其他情形。

　　解读：《解释（四）》以列举的方式规定了三种“不正当目的”的情形。笔者认为，知情权是股东的重要权利，对“不正当目的”的解释不宜扩大，审查应该从严，不能任意限制。比如第二款规定的“为了向他人通报有关信息查阅或者复制公司文件材料，可能损害公司合法利益”，落脚点应该在“可能损害公司合法利益”上。因为在实践中，常见的企业投资都是“不熟不做”，对某一行业较为熟悉的企业往往倾向于投资同领域的其他企业，因此排除股东的知情权一定要以对公司合法利益造成影响为前提。

　　针对本条第三款关于“三年”的数量规定，笔者认为只是法官在制作解释时的一个折中考虑，并不是严格的判定标准。《征求意见稿中》还列举了一款，是“在股东向公司提出查阅或者复制请求之日起前一年内两次以上查阅、复制公司文件材料，干扰公司经营管理的。”其实司法解释无法通过列举的方式穷尽，在国外立法中，关于“正当目的”有的解释仅仅应为“经济目的”，而“不正当目的”的认定还是应以“干扰公司经营管理”、“损害公司合法利益”为准绳。

　　第九条 知情权的保护

　　公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持。

　　解读：本条针对知情权的固有权的属性是否可以对抗公司或股东的意思自治的问题展开解释，明确了知情权作为一项民事权利，是股东的固有权利和手段性权利、基础性权利，没有知情权的股东就不能称之为股东。

　　《征求意见稿》中列举了四种情形：㈠股东出资存在瑕疵；㈡公司章程限制股东依法查阅或者复制公司文件材料；㈢股东之间的协议等约定限制股东依法查阅或者复制公司文件材料；㈣其他非法限制股东依法查阅或者复制公司文件材料的情形。而正式稿中却没有做出如此细致的规定，其实主要是回避了股东出资瑕疵对知情权造成的影响。

　　实际上，如果股东出资存在瑕疵，可以要求股东承担补缴责任，《解释（三）》限制了股东的财产性权利，但是不能限制股东的知情权。当然，本条规定的存在瑕疵应该是一般瑕疵，而不应该是严重瑕疵。股东知情权作为法定权利，公司章程和股东之间的协议都无权限制。

　　第十条 支持的判决及执行

　　人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。

　　股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。

　　解读：本条强化了股东知情权的可执行性，解决了判决沦为“一纸空文”的尴尬。但是关于公司会计账簿法律只规定了“查阅权”，而没规定“复制权”，即使股东委托律师、会计师等专业人士陪同，辅助人员也不可能一目十行，过目不忘，如何能通过查账达到搜集证据的目的？有观点认为不能复印，可以通过手机拍照等方式记录。复制，作为汉语词语，是一类著作权法术语，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻扫等方式将作品制作一份或者多份的行为。因此，所有通过媒介的形式制作账簿副本的行为都是法律所不允许的。而司法解释毕竟不是立法，不能突破法律的规定。因此，笔者认为在立法修改前，股东不享有复制账簿的权利，只能通过摘抄、记录的方式截取账册中的要点，在诉讼过程中作为初步证据举证。

　　第十一条 不当行使的赔偿责任

　　股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司损合法利益受到损害，公司请求该股东赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。

　　根据本规定第十条辅助股东查阅或者复制公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求其赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。

　　解读：笔者认为，针对股东不当行使知情权侵犯公司利益的赔偿责任问题，可以比照《侵权责任法》、《不正当竞争法》等法律规定，公司法解释在此无须赘述。但是回到《解释（四）》制订的指导思想和需要妥善处理法律效果和社会效果的关系角度上讲，本解释还有社会引导的作用，在保护股东权利的同时要求股东规范自己的行为，维持良好的社会秩序。

　　第十二条 董事高管的民事责任

　　公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作和保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料的，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。

　　解读：本条对公司未依法制作相关材料，导致股东知情权不能实现状态下股东的追责权利进行了更为明确的指引，加强了对股东知情权的保护力度。但是笔者认为，本条规定有利益权衡的考量。公司董事、高管未依法履行职责，股东起诉要求公司承担责任，而股东又是公司的一份子，是公司利益的共同体，一损俱损，因此要求公司承担责任其实是变相的要股东自己赔偿自己。因此要求董事、高管承担责任是符合现代公司利益要求的。

三、关于利润分配请求权案件

　　第十三条 当事人的诉讼地位

　　股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。

　　一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

　　解读：本条规定了在公司拒不向股东分配利润的情况下，利润分配请求权案件的诉讼当事人的地位。有限责任公司讲求人合性，股东之间的利益分配牵一发而动全身，因此虽然其他股东与原告持有相同意见，即使他们之间不是必要的共同诉讼当事人，因两者的诉讼标的相同，均对应公司的应分配利润，所以法院可以将其列为共同原告。不同意分配利润和未明确表示意见的股东，由于案件结果也会对其产生一定影响，可以申请法院将其列为无独立请求权的第三人。

　　第十四条 提交有效决议请求支付红利

　　股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。

　　第十五条 未提交决议请求分配利润

　　股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。

　　解读：因为股份有限公司的股份转让比较自由，如果公司不分配利润，股东可以“用脚投票”选择退出公司，所以以上两条我们只从有限责任公司的角度出发，合并起来理解。首先，在实践中关于公司是否应当分配利润，分配的比例多少，只有公司自己根据商业上的判断自主作出决定，司法不能强制干预。根据妥善处理司法的适度介入和维护公司自治的关系的目标，只有公司自治机制失灵的情况下，司法才适当介入，并且应当表现出司法谦逊的态度。

　　但是法律规定也存在缺陷，如果大股东恶意逃避分配利润，比如公司在五年连续盈利的情况下未分配利润，但是到第五年作出了少量分配利润的决议就可以轻易规避法律风险。在公司治理失灵的前提下，司法必须介入，因为股东投资的最根本目的，就是分红、获利。如果股东分不到钱，投资意愿下降，企业无以为继，必然阻碍经济的发展。

　　在已有判例中，其他股东滥用股东权利主要包括两种情况：其一，董事、高管拿与其职位不相称的高工资、高分红或者买高档车自用，这属于变相分红；其二是董事、高级管理人员存在欺诈行为：盈利谎称亏损。此时股东起诉，法官代替股东会做出决断。但是如何进行判决本条没有规定，既有可能判决让股东会、董事会作出决议，也有可能判决公司直接分配利润，这就要考验法官的智慧了。

四、关于优先购买权案件

　　第十六条 排除适用

　　有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

　　解读：优先购买权的法理基础是为了维系有限责任公司的人合性，是基于转让人与优先购买权人之间的信赖关系。因此，优先购买权的行使应符合两大要件：1.转让人将股权转让给外部第三人；2.有交易行为并支付对价。因为如果转让行为发生在信赖共同体内部，优先购买权就丧失了存在基础。而当出现继承的情况时，由于都没有产生交易，对价为0，所以其他股东不可以主张优先购买权。

　　《征求意见稿》中除列举“继承”外，还列举了“遗赠”的情形，正式稿中却删除了“遗赠”的情形。笔者认为这是因为遗赠的情况比较复杂：遗赠分为附条件遗赠和不附条件的遗赠，应当区别对待。

　　此外，现实生活中发生的赠予又应当如何理解？从构成要件上来看，赠予属于对外转让而且未支付对价，那么能否适用优先购买权？笔者认为不能。因为假使将“赠予”作为一个除外条件，可能出现转让人为规避原股东购买股权而所有的股权转让都采取赠予的形式，这明显不符合以促进公司治理的目标，也不利于市场经济的发展。

　　实务提示：根据《公司法》第75条的规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。在出现继承的情况下，公司章程如果没有特别规定，继承人当然成为公司股东；但是当公司章程对股东的身份进行了特别约定，此时继承人不能继承股东资格，继承的只能是公司的股权价值。由于公司资本有价值积累功能，股权价值可能比设立公司时翻了好几倍，那这个时候继承人要取得股权价值，其他股东有没有优先购买权？笔者认为这种情况应该分两个阶段来讨论。

　　第一，继承人继承股权的阶段其他股东没有优先购买权。因为首先此时继承人行使的是继承权，即使继承人不享有股东资格，但是优先购买权不能排斥继承人对该股权的处分权。其次，优先购买权是一种法定权利，只能法定，而不能约定，即使公司章程或者股东之间签订协议在这种情况下其他股东享有优先购买权也是无效的。最后，继承人继承股权的同等条件是被继承人死亡，其他股东怎样努力也无法达到此种“同等条件”。因此被继承人死亡的情形下，只能由继承人继承这部分股权。

　　第二，当继承人再行处置继承的股权变现的阶段，其他股东享有同等条件下的优先购买权。因为此时继承人如果对外转让，一定有交易行为，其他股东要维系公司的人合性必然要行使优先购买权。

　　第十七条 转让通知方式

　　有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。

　　经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。

　　经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。

　　第十八条 同等条件

　　人民法院在判断是否构成公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”时，应当综合考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

　　解读：优先购买权的形式在维护公司人合性和信赖关系的基础上，更应当注重转让人的合法权利不受侵害。本条规定的“同等条件”是参照《物权法司法解释一》第10条：“物权法第一百零一条所称的同等条件，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定”而制定的。

　　实务提示：本条解释将《征求意见稿》中遗漏的将“数量”作为考虑因素进行列举，笔者认为“数量”是隐含在条文中的当然条件。例如转让人对外转让1000股，第三人愿意一次性全部购买，其他股东只愿意购买其中的100股，其他股东当然不能享有优先购买权。

　　此外，如果约定的对价是金钱为代表的种类物、流通物，遵从的原则一定是“现金为王”。比如第三人支付的是现金，而其他股东支付的是等价的股票、债券，那其他股东必然不能行使优先购买权。但是如果约定的对价是特定物，比如第三人将某房产所有权过户给转让人冲抵转让款，其他股东如何行使优先购买权？因为“世界上不存在两片一模一样的树叶”。再如，第三人除了支付对价外还另行提供优先购买权人难以提供的从给付义务的，是否可以认定为“同等条件”还有待商榷。

　　第十九条 书面通知和行使期间

　　有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行驶期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

　　解读：本条对优先购买权的书面通知方式和行使期间进行了规定，我们可以比照《物权法司法解释一》对按份共有人行使优先购买权的规定进行理解：

　　《物权法司法解释一》第11条：优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：

　　（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；

　　（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日，为十五日；

　　（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；

　　（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。

　　从上述两个司法解释中可以看出，法律对于授权股东行使优先购买权的态度是很谨慎的。这是因为股权是所有权的一种，股东依法享有所有权，就依法享有处分、转让股权的权利，除非法律限制，不可通过章程或者协商的方式进行限制。

　　实务提示：1.《公司法》第71条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”如果其他股东过半数以上不同意转让，那股权就转让不出去，怎么办？此时股东必须购买这部分股权，可是这部分股权的价格如何认定？是不是必须经过评估？

　　笔者认为，评估并非必要程序。因为优先购买权的目的是维持公司人合性，其他股东要维持人合性就要付出相应的代价。这是此次解释制定的一个基本原则。比如转让方已与第三人达成框架协议，转让1000万股，价格为2000万，其他股东要行使优先购买权就必须也支付2000万。有观点认为此时转让人可能和第三人恶意串通，抬高股价，对公司原股东不公。其实并非如此，只要原股东无法举证证明转让方与第三人之间存在恶意串通，那所有的询价与报价都是正常的商业谈判。如果司法解释规定股价必须经过评估程序，是对股东处分权的限制，是突破了法律规定，没有法理基础的。

　　2.关于转让人是进行一次书面通知，还是两次通知的问题。有观点认为转让方应该进行两次通知，第一次通知是转让方有转让意向，通知其他股东我要转让股权，询问其是否同意，是征求原股东是否行使同意权；第二次通知是在转让方已联系到第三人，达成交易的框架性协议后，再针对股权的价格、支付方式期限等条件通知原股东，是询问原股东是否行使优先购买权。笔者认为，只要通知中包含了询问同意和股权转让的相关条件，转让人只履行一次书面通知义务即可。

　　第二十条 放弃转让

　　有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。

　　解读：关于转让人是否有权撤回转让的问题，《解释四》和《物权法司法解释一》存在截然不同的规定。这是由于二者对“优先购买权”的权利性质的认识不同。《解释四》采取的是优先购买权是“请求权”理论，而《物权法司法解释一》采取的是“形成权”理论。其实，股权就是所有权，优先购买权不能限制所有权，更不能高于股权。回过头来看，设置优先购买权的目的是维持公司人合性，只要没有外人进来，其他股东的目的也就达到了，没有必要非要成交，因此法律应当允许转让人撤回转让。

　　此外，《征求意见稿》中规定的损失为“诉讼费用”，正式稿中予以扩张解释，有助于其他股东追回合理支出。

　　第二十一条 损害救济

　　有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

　　前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。

　　股东意外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。

　　解读：本条规定了转让人未依法履行优先购买权的程序，对其他股东造成损失的，其他股东享有撤销权。针对其他股东的损害救济方式，学界存在无效说、有效说、效力待定说、可撤销说等观点。无效说认为，根据《公司法》第71条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。未履行相应的决议程序，股权转让合同应属无效；有效说认为，股权转让合同不存在《合同法》52条合同无效的情形，未履行法定程序不属于违反法律、法规的强制性规定，合同应属有效。在合同有效的前提下，只要不存在《合同法》第110条规定的情形外，应该都能履行；效力待定说认为，由于股东对外转让股东其他股东享有同意权，因此转让方对其股权享有的是限制处分权，合同生效需要经过其他股东的追认。

　　最高院民四庭在2010年8月16日起实行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十二条规定：外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。《解释四》沿用了外商投资案件解释的观点，采取了可撤销说。可撤销说认为其他股东的同意不属于股权转让合同的法定生效条件，但是其他股东可以损害公司人合性及优先购买权为由，请求撤销合同。

　　撤销说的理论基础是什么？为什么已经成立并生效，且可以实际履行的合同可以被撤销呢？有专家提出了“区分说”的观点，即合同相对无效理论。根据人民大学王轶教授的观点，股权转让合同签订后，在转让方和受让方之间是有效的，但是对特定第三人——“原股东”是无效的。合同绝对无效是自始当然无效，但是合同相对无效是合同成立时有效。

　　但是股权转让合同被撤销之后，第三人与转让股东之间就没有任何关系了，此时如果第三人是善意的，那他还不能主张转让股东的违约责任就成了问题。但是如果股转合同只是对特定人（原股东）无效，则股转合同在转让股东和第三人之间还是有效的，只是履行不能了，此时第三人可以追究转让股东的违约责任。

　　但是如果转让股东与股东以外的受让人恶意串通，损害其他股东优先购买权，属于合同无效的条件。比如说在房地产买卖合同中。如果买受人进行了预告登记，出卖人未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不产生物权效力。买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

　　另外，《征求意见稿》原来规定的是“三个月、两年”，但正式稿缩短到“三十日、一年。”几乎所有的撤销权的除斥期间都是一年，为什么在这里规定原股东优先购买权受到侵害的撤销权行使期间只有一个月。因为股东作为公司的一份子应当密切关注、了解公司的运营情况，一个月内如果都没有察觉公司股东产生了变动，说明他对公司也丝毫不关心。由此可见《公司法》第71条的司法裁判的价值取向是讲究公司人合性与交易安全、提高资源配置的效率。

　　第二十二条 特别规定

　　通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，根据相关法律、司法解释确定。

　　在依法设立的产权交易产所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。

　　解读：2016年8月2日公布的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第19条规定：优先购买权人经人民法院确认后，取得优先竞买资格以及优先竞买代码、参拍密码，并以优先竞买代码参与竞买；未经确认的，不得以优先购买权人身份参与竞买。顺序不同的优先购买权人申请参与竞买的，人民法院应当确认其顺序，赋予不同顺序的优先竞买代码。

　　第21条规定：优先购买权人参与竞买的，可以与其他竞买人以相同的价格出价，没有更高出价的，拍卖财产由优先购买权人竞得。顺序不同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由顺序在先的优先购买权人竞得。顺序相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由出价在先的优先购买权人竞得。

　　根据上述规定，在通过拍卖或者网络拍卖的形式转让股权时，行使优先购买权需要按照有关法律的规定。在产权交易所转让，需要按照各地产权交易所不同的交易规则进行。比如优先购买权的通知义务可能不是由转让方行使，而是由转让产权交易所来通知；购买方是否需要进场；在拍卖过程中是直接跟价还是拍定后还需要询问是否行使优先购买权，需要在实务中根据各地交易场所的交易规则进行。

五、关于代表诉讼案件

　　第二十三条 诉讼地位

　　监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

　　董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

　　解读：本条规定了代表诉讼当事人的诉讼地位。我们以董事存在侵权行为为例，提出赔偿要求的往往是公司的小股东，此时小股东书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，那到法院立案的时候应该列谁做原告？是公司？监事会？还是公司全体监事？如果以监事会的名义起诉，监事会只是公司的内设机构，实际上不属于民事诉讼法中规定的“其他组织”，不具有合法的原告主体资格。征求意见稿中规定的是“全体监事”，但正式稿中规定的却是“公司”。以公司名义起诉固然程序合法，但存在一个实务操作问题：如果是以公司名义起诉，公司往往受到大股东的把控，小股东难以拿到公司公章，会给立案造成困难。

　　第二十四条 其他股东参加诉讼

　　符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。

　　一审法庭辩论结束前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

　　解读：本条规定了股东代表诉讼与直接诉讼中原告不同的诉讼主体和其他股东的诉讼地位，股东代表诉讼中应当列股东作为原告，正式稿中删除了公司在收到诉状后履行通知的义务，但是因为股东代表诉讼本身具有诉讼代表人的制度特征，所以对于其他股东而言，其有权申请参加诉讼成为诉讼当事人。那么后期参加诉讼的当事人，前期诉讼程序是否对其产生效力呢？笔者认为，因为公司内部是一个利益共同体，所以已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的其他股东发生法律效力。

　　第二十五条 胜诉利益处置

　　股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。

　　解读：股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，是指当公司利益受到损害，公司不提起诉讼或者怠于提起诉讼时，股东作为公司的投资人，依法享有为公司的利益而提起诉讼的一种权利，它与一般诉讼的主要区别就在于，一般诉讼原告为受益人，而派生诉讼的原告并非直接受益人。股东派生诉讼的直接受益人并非股东，而是公司，原告起诉要求被告承担民事责任的，应当由公司享有这部分利益。

　　第二十六条 诉讼费用承担

　　股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担原告为此支出的合理费用。

　　解读：本条明确了股东代表诉讼诉讼费用的承担问题。笔者认为，本条规定的“合理费用”除包括必须的诉讼费外，还应当包括原告合理的误工费、交通费和因此支出的律师费。

　　第二十七条 施行时间及效力

　　本规定自2017年9月1日起施行

　　本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定。本规定施行前已经终审的案件，或者适用审判监督程序再审的案件，不适用本规定。

　　解读：《征求意见稿》规定原有三十条，比如第二十六条“诉讼中的调解”规定：依据公司法第一百五十一条的规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应当向人民法院提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议，章程另有规定的除外。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。

　　此条明确了股东代表诉讼案件的调解规则，为调解结果的达成设置了一个前提条件，即调解协议应当经股东会或者股东大会通过。但是笔者认为此条有待商榷，因为作为被告的董监高恰好又是公司的股东，或者起诉的行为就是董事与公司大股东恶意串通，在股东会或股东大会表决的时候是否会出现利益冲突而无法达成决议的情况？因此正式稿中将此条删除。

　　此外，本次《征求意见稿》中最大的亮点“双重代表诉讼”也被删除了。原第二十九条规定：“全资子公司的董事、监事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定情形的，母公司的股东可以依据公司法第一百五十一条规定的条件和程序，请求全资子公司的监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼或者以自己名义直接向人民法院提起诉讼。人民法院依法受理后，全资子公司和母公司应当作为第三人参加诉讼。

　　母公司的股东提起前款规定的诉讼时，应当请求被告向全资子公司承担民事责任，请求被告项目公司承担民事责任的，应当驳回起诉。

　　人民法院审理前款规定的案件，参照适用本规定第二十四条至二十八条的规定。”

　　此条解释是原本是第一次在我国明确了“双重代表诉讼”。因为我国现行公司法的模型是单一结构，但是在实务中，稍微有点规模的公司都不会孤军作战，这样一来，集团化的大公司就衍生出关联公司的结构。例如三个股东成立一家甲公司，甲公司下面再设立三个不同性质的子公司，分别是全资子公司（A）、控股子公司（B）、参股公司（C）。在关联公司的结构中，甲公司股东可以起诉哪些公司的董监高？现行《公司法》第151条规定了股东代表诉讼，按照这种诉讼方式，A公司股东可以起诉A公司的董监高；但是，A公司股东能否起诉子公司的董监高，现行公司法并没有做出规定。在这种情况下，母公司的子公司像脱疆的野马，他们只受母公司董监高控制，而对母公司的股东却几乎可以不尽任何责任，实际上从在技术层面就轻而易举的逃避了公司法151条的规定。

　　根据人大任林教授的观点，现行公司法缺乏一个从关系企业或关联企业去规范公司运行效果的机制。在这样的语境下，双重派生诉讼的意义更大，必须解决法律供给不足的问题。当然，关联企业或关系企业引发的问题不仅限于双重代表诉讼，还可能涉及多重代表诉讼，还可能涉及与证券法、公司法相关的其他问题，这是问题的起点。这个问题的核心在于：应该怎么看待前述母公司与三个子公司之间的实质关系？

　　此条法律解释明确了母公司的全资子公司的董、监、高侵权，母公司的股东如何寻求权利救济。此条规定对直接诉讼和股东代表诉讼的适用范围作了扩大解释，不仅适用于公司本身的董监高，而且是用于公司全资子公司的董监高，突破了全资子公司的独立法人资格，维护了股东的权益。

　　但是在现实中还存在一些操作问题，比如对公司全资子公司的子公司，即“孙子公司”的董监高能否有诉权？此外，还有为避免出现“全资”的情况，子公司吸纳只占公司0.01%股份的股东的情况应当如何处理？

　　《解释四》在综合考虑了“妥善处理推进公司治理现代化的目标与公司治理水平总体较低的实际情况的关系”的基本原则后选择删去此条，或许有它现实的考量。

　　        （文章来源|微信公众号“德衡律师集团”（dehenglaw），作者授权转发。）