提及私募基金管理人的义务，我们首先会想到的是信义义务或者忠实义务，所谓的忠实义务是要求受托人比起自己的利益更要优先考虑受益人的利益（参见樋口范雄著，朱大明译《信托与信托法》，法律出版社，2017年11月第1版）。

　　但，私募股权投资基金在募集、投资和投后管理过程中，会涉及到投资者个人信息、被投企业商业秘密以及敏感交易信息的问题，这些问题若是不能很好的处理，私募股权投资基金管理人及其从业人员可能面临风险。因此，笔者认为，除了信义义务或忠实义务，作为私募基金管理人还需要关注信息安全义务。

　　本文主要以私募股权投资基金管理人为考察对象，围绕网络信息安全、商业秘密和敏感交易信息三个领域，讨论私募股权投资基金管理人应关注的规则以及采取规避风险的可能措施。

一、网络信息安全

　　私募股权投资基金管理人是否涉及到网络信息安全问题呢？我们可以从两个方面来回答这个问题，一方面是规则层面，即需要了解什么是网络、网络运营者以及个人信息。《中华人民共和国网络安全法》（中华人民共和国主席令第53号）（以下简称《网络安全法》）对此进行了明确。

　　《网络安全法》第七十六条规定，网络，是指由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的系统。网络运营者，是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。

　　另一方面是实操层面来观察，私募股权投资基金管理人的操作是否符合上述规则层面的定义。私募股权投资基金管理人虽然不能像公募基金管理人那样公开销售产品，但同样需要向投资者销售产品，不过，只是采用非公开的方式销售。同时，私募股权投资基金管理人一般都会利用网络或办公系统存储、传递客户信息等，所以，结合《中华人民共和国网络安全法》的上述术语的定义，私募股权投资基金管理人利用网站或网络系统，自然应该被认定为网络运营者，且募集过程中收集的投资者的个人信息也符合上述个人信息的定义。因此，私募股权投资基金管理人是需要关注网络信息安全问题。

　　（一）信息安全义务

　　1.一般安全保护义务

　　《网络安全法》第二十一条规定了网络运营者的一般安全保护义务，即国家实行网络安全等级保护制度。网络运营者应当按照网络安全等级保护制度的要求，履行下列安全保护义务，保障网络免受干扰、破坏或者未经授权的访问，防止网络数据泄露或者被窃取、篡改：

　　（一）制定内部安全管理制度和操作规程，确定网络安全负责人，落实网络安全保护责任；

　　（二）采取防范计算机病毒和网络攻击、网络侵入等危害网络安全行为的技术措施；

　　（三）采取监测、记录网络运行状态、网络安全事件的技术措施，并按照规定留存相关的网络日志不少于六个月；

　　（四）采取数据分类、重要数据备份和加密等措施；

　　（五）法律、行政法规规定的其他义务。

　　私募股权投资基金管理人因一般不会作为《网络安全法》规定的关键信息基础设施运营者，所以，本文不对关键信息基础设施运营者除上述义务之外的特殊义务进行说明。

　　2.个人信息保密义务

　　（1）建立健全用户信息保护制度。《网络安全法》第四十条规定，网络运营者应当对其收集的用户信息严格保密，并建立健全用户信息保护制度。

　　（2）收集个人信息的原则。《网络安全法》第四十一条规定，网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。

　　同时，第四十四条规定，任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息……。

　　（3）处置个人信息的原则和除外原则及其补救措施。《网络安全法》第四十二条规定，网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集的个人信息安全，防止信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失的情况时，应当立即采取补救措施，按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。

　　同时，第四十四条规定，……不得非法出售或者非法向他人提供个人信息。

　　（二）法律责任

　　私募股权投资基金管理人违反了《网络安全法》规定的义务，从事了不法行为，可能承担行政、民事和刑事责任。

　　《网络安全法》第七十四条对此进行了明确，该条规定，违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任。违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　由此可见，私募股权投资基金管理人与刑事责任并非遥不可及，在客户信息的利用方面，需要合规收集和利用客户信息，防止触犯侵犯公司个人信息罪。

　　具体而言，《中华人民共和国刑法（2017年修订）》第二百五十三条规定了侵犯公民个人信息罪，即违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。

　　窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。

　　单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

　　（三）启示

　　私募股权投资基金管理人需要践行网络运营者一般的保护义务外，需要对公司网站、公司邮箱、即时聊天工具、公司内部系统等进行确保信息安全的必要措施，如网站建立防火墙，内外网隔离、获取云服务提供商的SOC2报告（包含了“安全性，可用性，处理完整性，保密性和隐私性”五项原则）等。

二、商业秘密

　　（一）商业秘密的概念

　　商业秘密并未是个一成不变的概念，其内涵是随着市场经济的发展和法治的不断完善而变动的。

　　2019年4月23日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》（中华人民共和国主席令第29号）第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

　　该定义相较于2017年的修订，实际上扩大了商业秘密的范围，不仅局限于技术信息和经营信息，而是以技术信息、经营信息为主，还包含其他方面的商业信息。

　　而按照2010年11月实施的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》规定，技术信息一般是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，主要包括产品配方、技术诀窍、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息。经营信息一般是指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息，主要包括客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等信息。

　　（二）商业秘密的构成要件

　　2010年11月实施的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》明确商业秘密的构成要求，即审查一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，……审查该信息是否具备“不为公众所知悉”、“价值性”、“保密措施”要件，全部具备以上要件的，应认定构成商业秘密。

　　（三）商业秘密具体的认定方法

　　1. 不为公众所知悉，指的是商业秘密中的秘密性要件。关于该要件的认定，总体上应以《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。

　　2. “价值性”的认定原则。价值性要求有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。

　　3. 保密措施的认定原则。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定详细的阐述了这一判断原则，即权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为采取了保密措施。

　　人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

　　具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。

　　江苏省高级人民法院在此基础上制定的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》中进一步明确了，保密措施的合理性审查可参考以下因素：

　　（1）有效性：原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；

　　（2）可识别性：原告采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息；

　　（3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性原则并非要求保密措施做到万无一失。

　　（四）侵犯商业秘密的情形

　　《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》（中华人民共和国主席令第29号）第九条第一款、第二款和第三款规定了侵犯商业秘密和视为侵犯商业秘密的情形。

　　1.侵犯商业秘密的行为

　　（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

　　（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

　　2.视为侵犯商业秘密的行为

　　（1）经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

　　（2）第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　（五）法律责任

　　1.行政责任

　　《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》（中华人民共和国主席令第29号）第二十一条规定，经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。

　　2.民事赔偿责任

　　（1）民事赔偿优先原则。《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》（中华人民共和国主席令第29号）第二十七条规定，经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

　　（2）民事赔偿的金额。《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》（中华人民共和国主席令第29号）第十七条规定，……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

　　（3）举证责任倒置。《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》（中华人民共和国主席令第29号）第三十二条规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

　　商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

　　3.刑事责任

　　《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》（中华人民共和国主席令第29号）第三十一条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　《中华人民共和国刑法(2017修正)》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，实施了侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的刑事责任。

　　（六）启示

　　1.严格遵守与拟被投企业签署的保密协议

　　私募股权投资基金管理人及其员工在投资项目的过程中，会接触到被投企业大量的商业秘密，当然，在实际操作中，被投企业在前期就会与私募股权投资基金管理人签署保密协议，私募股权投资基金管理人及其员工都需要遵守保密义务，保守被投企业或已投企业的商业秘密。若私募股权投资基金管理人及其员工，在此过程中，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，则构成《中华人民共和国反不当竞争法》第九条第一款第三项规定，即违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　因此，私募股权投资基金管理人应该严格遵守与拟被投企业签署的保密协议约定，防止出现侵犯商业秘密行为的情形，避免自身的法律风险。

　　2.合法利用资源整合，防止侵犯商业秘密

　　私募股权投资基金会投资多个项目，在投后管理阶段，私募股权投资基金给被投企业进行必要的增值服务，是衡量私募股权投资基金投后管理的一个重要指标。而被投企业之间的资源整合，是增值服务的重要的方式，私募股权投资基金管理人在进行增值服务的过程中，需要关注被投企业商业秘密的保密义务，防止出现为了整合目的，损害被投企业商业秘密的行为。

　　3.公司与员工签订的劳动合同中应当含有保密条款。私募股权投资基金管理人与其与员工签署的劳动合同中应明确劳动者应遵守保密义务，保密义务的范围包含了对内和对外接触项目知悉的商业秘密。

　　4.私募股权投资基金管理人因工作需要向上级管理部门等提供商业秘密资料，应当以适当方式向其明示保密义务。

　　5.私募股权投资基金管理人要加强重点工程、重要谈判、重大项目的商业秘密保护，要建立和完善商业秘密保密审查程序，规定相关部门、机构、人员的保密义务。

三、敏感交易信息

　　私募股权投资基金管理投资被投企业，被投企业IPO、被上市公司并购是私募股权投资基金退出的重要方式，在此过程中，会涉及内幕信息和非公开信息的保密问题。因此，作为私募股权投资基金管理人也需要关注内幕信息和非公开信息而引发的安全问题。

　　（一）内幕信息知情人

　　1.证券法规定的内幕信息的知情人

　　《中华人民共和国证券法(2014修正)》（中华人民共和国主席令第14号）第七十四条规定，证券交易内幕信息的知情人包括：

　　（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；

　　（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

　　（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；

　　（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；

　　（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；

　　（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

　　（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。

　　2.《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》规定的内幕信息知情人

　　《中国证券监督管理委员会关于印发<证券市场操纵行为认定指引(试行)>及<证券市场内幕交易行为认定指引(试行)>的通知》（证监稽查字[2007]1号）第六条规定，符合下列情形之一的，为证券交易的内幕人：

　　（一）《证券法》第七十四条第（一）项到第（六）项规定的证券交易内幕信息的知情人；

　　（二）中国证监会根据《证券法》第七十四条第（七）项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：

　　1.发行人、上市公司；

　　2.发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；

　　3.上市公司并购重组参与方及其有关人员；

　　4.因履行工作职责获取内幕信息的人；

　　5.本条第（一）项及本项所规定的自然人的配偶；

　　（三）本条第（一）项、第（二）项所规定的自然人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人；

　　（四）利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人；

　　（五）通过其他途经获取内幕信息的人。

　　3.司法解释认定的内幕信息知情人

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2012]6号）在确认证券法和期货交易管理条例所规定的内幕信息知情人的基础上，还进一步明确了“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的范围。

　　上述司法解释第二条规定，具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：

　　（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；

　　（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；

　　（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

　　4.小结

　　通过证券法、证券市场内幕交易行为认定指引以及相关的司法解释关于内幕信息知情人的界定，我们不难发现，证监会作为国务院证券监督管理机构，利用证券法第七十四条第（七）项“国务院证券监督管理机构规定的其他人”的授权，在证券市场内幕交易行为认定指引中，扩大并明确了内幕信息的知情人范围。司法解释在司法层面，进一步明确了“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的范围。

　　（二）内幕信息

　　1.证券法规定的内幕信息

　　《中华人民共和国证券法(2014修正)》（中华人民共和国主席令第14号）第七十五条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。

　　下列信息皆属内幕信息：

　　（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；

　　（二）公司分配股利或者增资的计划；

　　（三）公司股权结构的重大变化；

　　（四）公司债务担保的重大变更；

　　（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；

　　（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；

　　（七）上市公司收购的有关方案；

　　（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

　　其中，第六十七条第二款规定，下列情况为前款所称重大事件：

　　（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；

　　（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；

　　（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；

　　（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；

　　（五）公司发生重大亏损或者重大损失；

　　（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；

　　（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；

　　（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；

　　（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；

　　（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；

　　（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；

　　（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

　　2.《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》规定的内幕信息

　　《中国证券监督管理委员会关于印发<证券市场操纵行为认定指引(试行)>及<证券市场内幕交易行为认定指引(试行)>的通知》（证监稽查字[2007]1号）第八条规定，符合下列情形之一的，为证券交易的内幕信息：

　　（一）《证券法》第六十七条第二款所列重大事件；

　　（二）《证券法》第七十五条第二款第（二）项至第（七）项所列信息；

　　（三）中国证监会根据《证券法》第六十七条第二款第（十二）项授权而规定的可能对上市公司证券交易价格产生较大影响的其他重大事件；

　　（四）中国证监会根据《证券法》第七十五第二款第（八）项授权而认定的重要信息；

　　（五）对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

　　3.小结

　　证券法在确定内幕信息条款中设定了兜底性条件，且对证监会进行了授权。但证监会在证券市场内幕交易行为认定指引中，并未像内幕信息知情人那样，利用授权条件，列示内幕信息知情人，而是与证券法表述一样，采用了模糊的表述。

　　（三）内幕信息的价格敏感期

　　1.《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》规定的内幕信息价格敏感期

　　《中国证券监督管理委员会关于印发<证券市场操纵行为认定指引(试行)>及<证券市场内幕交易行为认定指引(试行)>的通知》（证监稽查字[2007]1号）第十条规定，从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期。

　　2.司法解释规定的内幕信息敏感期

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2012]6号）第五条规定，本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。

　　证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

　　影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

　　内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

　　（四）内幕交易认定

　　《中国证券监督管理委员会关于印发<证券市场操纵行为认定指引(试行)>及<证券市场内幕交易行为认定指引(试行)>的通知》（证监稽查字[2007]1号）第十二条规定，符合下列条件的证券交易活动，构成内幕交易：

　　（一）行为主体为内幕人；

　　（二）相关信息为内幕信息；

　　（三） 行为人在内幕信息的价格敏感期内买卖相关证券，或者建议他人买卖相关证券，或者泄露该信息。

　　（五）不构成内幕交易的情形

　　1.《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》规定的不构成内幕交易的情形

　　《中国证券监督管理委员会关于印发<证券市场操纵行为认定指引(试行)>及<证券市场内幕交易行为认定指引(试行)>的通知》（证监稽查字[2007]1号）第十九条规定，上市公司、上市公司控股股东或其他市场参与人，依据法律、行政法规和规章的规定，进行下列市场操作的，不构成内幕交易行为：

　　（一）上市公司回购股份；

　　（二）上市公司控股股东及相关股东行为履行法定或约定的义务而交易上市公司股份；

　　（三）经中国证监会许可的其他市场操作。

　　第二十条规定，下列情形之一的，行为人的证劵交易活动不构成内幕交易行为：

　　（一）证劵买卖行为与内幕信息无关；

　　（二）行为人有正当理由相信内幕信息已公开；

　　（三）为收购公司股份而依法进行的正当交易行为；

　　（四）事先不知道泄漏内幕信息的人是内幕人或泄露的信息为内幕系信息；

　　（五）中国证监会认定的其他正当交易行为。

　　2.司法解释认定的不构成内幕交易的情形

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2012]6号） 第四条规定，具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：

　　（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；

　　（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；

　　（三）依据已被他人披露的信息而交易的；

　　（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

　　（六）内幕交易的禁止

　　《中华人民共和国证券法(2014修正)》（中华人民共和国主席令第14号）第七十六条规定，证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。

　　（七）并购重组中内幕交易防控措施

　　《中国证监会关于强化上市公司并购重组内幕交易防控相关问题与解答》（2019年2月11日）明确了关于并购重组中内幕交易防控措施，即上市公司及其股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员和其他交易各方，以及提供服务的证券公司、证券服务机构等相关主体，应当切实履行保密义务，做好重组信息管理和内幕信息知情人登记工作。

　　上市公司应当于首次披露重组事项时向证券交易所提交内幕信息知情人名单。前述首次披露重组事项是指首次披露筹划重组、披露重组预案或披露重组报告书孰早时点。上市公司首次披露重组事项至披露重组报告书期间重组方案重大调整、终止重组的，或者首次披露重组事项未披露标的资产主要财务指标、预估值、拟定价等重要要素的，应当于披露重组方案重大变化或披露重要要素时补充提交内幕信息知情人名单。上市公司首次披露重组事项后股票交易异常波动的，证券交易所可以视情况要求上市公司更新内幕信息知情人名单。

　　上市公司应在披露重组报告书时披露内幕信息知情人股票交易自查报告；股票交易自查期间为首次披露重组事项或就本次重组申请股票停牌（孰早）前6个月至披露重组报告书。上市公司披露重组报告书后重组方案重大调整、终止重组的，应当补充披露股票交易自查报告；股票交易自查期间为披露重组报告书至披露重组方案重大调整或终止重组。

　　上市公司披露股票交易自查报告时，独立财务顾问和律师应核查并发表明确意见。

　　上市公司披露股票交易自查报告，暂无法及时提供证券登记结算机构就相关单位及自然人二级市场交易情况出具的文件的，可在后续取得相关文件时补充提交。

　　上市公司向证券交易所提交内幕信息知情人名单时，应一并向所在派出机构报告名单。各派出机构可根据需要对辖区上市公司重组过程中的内幕知情人登记管理制度执行情况等防控工作实施专项现场检查。

　　（八）法律责任

　　1.行政责任。《中华人民共和国证券法(2014修正)》（中华人民共和国主席令第14号）第二百零二条规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。

　　2.民事赔偿责任。《中华人民共和国证券法(2014修正)》（中华人民共和国主席令第14号）第七十六条第三款规定，内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

　　3.刑事责任。《中华人民共和国刑法（2017年修订）》第一百八十条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，即证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

　　【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

　　利用未公开信息交易罪，详见马乐利用未公开信息交易案（检例第24号）。

　　(九)启示

　　1.私募股权投资基金管理人投资的项目IPO或被上市公司并购，以及其参与上市公司定增，都会涉及到私募股权投资基金管理人及其从业人员成为内幕信息的知情人的情形。

　　证券市场内幕交易行为认定指引中明确的两类内幕信息的知情人，即上市公司并购重组参与方及其有关人员和因履行工作职责获取内幕信息的人，这是作为私募股权投资基金，特别是政府产业投资基金应特别关注的。

　　如2012年最高人民法院发布的《最高人民法院发布内幕交易、泄露内幕信息犯罪典型案例》提及的“杜兰库、刘乃华内幕交易、泄露内幕信息案”就是典型的因履行工作职责而获取内幕信息，并利用内幕信息，在内幕信息敏感期内进行证券交易，泄露内幕信息的典型案例。

　　2.除了内幕信息之外，作为私募股权投资基金管理人还需要关注内幕信息以外的其他未公开信息的保密问题，防止构成利用未公开信息交易罪。如2016年5月13日《最高人民检察院关于印发最高人民检察院第七批指导性案例的通知》（高检发研字〔2016〕7号）提及的马乐利用未公开信息交易案（检例第24号）。

　　3.建立敏感交易信息的保密制度，参照证监会内幕信息知情人登记制度，建立私募股权投资基金管理公司内部内幕信息以及除内幕信息之外未公开信息知情人登记制度。

四、总结

　　私募股权投资基金管理人在忠实的履行信义义务的同时，还应该关注网络信息安全、商业秘密和敏感交易信息的安全问题，这是私募股权投资基金管理人在合规运营中不能忽视的问题之一。

　　本文但愿能为私募股权投资基金管理人提供一个合规管理的视角。

（来源：微信公号“清科研究”）