新型冠状病毒感染的肺炎疫情突然爆发，很多企业、尤其是初创型的企业明显没有应对疫情经验，措手不及，特别是大范围的管制性封锁、人流自主性隔离等政策的出台，必然导致大量的企业合同无法正常履行。特殊时期，企业应当不悲观，也不盲目乐观。

　　企业将如何处理合同履行困难?可以采取哪些措施减少损失?作为法律人，如何帮企业共渡难关，特撰此文就相关法律问题提出应对策略。

　　一、疫情防控措施导致合同履行困难的免责情形

　　请注意，“疫情”本身不必然导致影响合同的履行，我们所指的实质上是指“疫情”发生后国家及地方为防治疫情蔓延所采取的行政管控政策及措施对合同履行造成的影响。全国各地的行政管控措施不同，合同影响结果也不同。

　　疫情防控措施并未影响合同履行时，合同当然继续有效，双方应本着诚信原则继续履行。

　　疫情防控导致合同履行困难时，能否主张免责变更或解除合同?

　　目前我国法律中规定了两种免责变更或解除合同的情形，即情势变更和不可抗力。

　　首先，我们应知道什么叫情势变更和不可抗力。根据《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。而“情势变更”是合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。情势变更致使合同履行的基础丧失或发生动摇，若继续维持合同的原有效力，则对一方当事人显失公平。

　　其次，二者都基于“无法预见”的客观情况，但在适用过程中具有一定的区别。《合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。同时，《合同法》第一百一十七条第一款明确，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。对于情势变更，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。可见，不可抗力和情势变更导致的后果和责任承担方式均有所不同。

　　结合本次疫情的实际情况看，一些受疫情影响严重的地区，例如武汉一般可以考虑将疫情视为不可抗力，但具体到个案是否能以不可抗力还是情势变更主张免责而言，需要具体分析疫情对合同履行带来的影响，还要和当地的疫情以及政府所发布的通知、命令等结合起来考虑。

　　截至目前，司法机关尚未就本次疫情是否属于不可抗力事件出具指导意见，可预见，最高人民法院或将出台类似于“非典”期间的“法(2003)72号文”的通知，指导法院和合同当事人处理疫情防控期间的合同纠纷。特别要注意的是，中国国际贸易促进委员会已于2020年1月30日发出通知，对于受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，导致无法如期履行或不能履行的国际贸易合同，企业可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

　　二、合同履行困难的法律对策

　　合同履行困难只是通俗说法，具体可分为合同不能履行或继续履行会造成明显不公平。

　　1、疫情防控措施导致合同不能履行时应对策略

　　整体而言，疫情导致合同义务不能履行的情况可以分为以下三种类型：

　　(1)合同全部不能履行;

　　(2)合同部分不能履行;

　　(3)合同不能及时或如期履行。

　　不同的履行不能类型会将导致不同的法律后果：延期履行、部分履行或不履行，以及相应的合同变更或者解除行为。

　　首先，企业应当具体分析疫情对合同履行的影响，根据履行不能的具体类型来调整当事人之间的权利义务与合同状态，相应选择延期履行、部分履行、不履行或解除等，且只有当不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现时才能解除合同。

　　其次，在不可抗力导致合同不能履行时，即便在受疫情影响期间，双方仍然负有减损义务，即企业有义务采取适当措施尽量减少或避免损失扩大，否则应自行承担扩大部分的损失。除减损义务外，对于以不可抗力事件致使合同目的落空为由解除合同的企业，在合同权利义务终止后，企业还依法负有在可行范围内的恢复原状、返还原物、办理约定的结算清理以及提供必要的协助等义务。

　　最后，企业应及时书面向对方发出通知，并在合理期限内提供证明。通知应当采用双方约定的方式进行，尽量采用书面、邮件、短信、微信等多种形式发送通知，并保留通知发出及对方收到通知的证据。

　　实践中，应当注意：

　　(1)履行通知义务不是仅仅通报有关情况和理由，而是向对方告知本次疫情构成法律意义上的不可抗力并说明要求免除的责任;

　　(2)企业作为债务人的举证责任应根据案件不同情况而做具体处理。对于因政府命令或疫情下的境内外管控措施导致的合同不能履行，企业要提交具体管控措施通知或公告作为证据。例如，各地政府实施隔离管控措施和复工限制，劳动密集型企业的员工无法从各地及时返回工作岗位，生产无法如期进行的，应留存并提供政府实施的具体限制人员流动的隔离管控措施公告、复工限制通知或停工令;因地区性或其他国家的管控措施导致无法获得履行生产义务所必需的原料，或者生产的产品无法及时交付的，应提供政府实施的具体交通、物流或贸易管控措施的公告。

　　2、合同可以继续履行，但继续履行会造成明显不公平的应对策略

　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

　　企业可考虑是否符合上述情势变更之规定，通过诉讼或仲裁对合同予以变更或者解除。是否符合情势变更除考量不可预见性等因素外，还应看合同的基础条件是否发生重大变化、是否超出了企业的承受限度等。

　　三、针对企业合同履行法律风险相关建议

　　1、认真阅读合同条款

　　认真阅读合同中有关不可抗力、情势变更的条款，了解合同中是否已对不可抗力、情势变更的定义、法律后果、责任分担等作出约定，有约定的一般从其约定，没有约定的及早评估不可抗力、情势变更适用的可能性，并结合自身实际情况，决定采取继续履行、部分履行还是变更、解除合同。

　　2、及时履行通知义务

　　《合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。对于受疫情影响无法正常履行的合同，企业应当尽快梳理统计，区别对待：对无法继续履行的，及时通知对方解除合同，并在合理期限内向对方提供疫情、防控措施及其造成合同履行困难的证明，以减轻可能给对方造成的损失。对于能够履行，但需对履行时间、方式、数量等变更的，可以就合同变更事宜与对方达成协议。对于能够履行，但是继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，且双方无法就合同变更、解除事宜达成一致的，考虑适用情势变更原则，起诉要求变更或解除合同。既未履行通知义务并采取减损措施，也未就变更事宜达成一致的，将不免除违约方的相关责任。

　　3、积极采取补救措施防止损失扩大

　　不可抗力免责并非免除一切法律责任，基于诚实信用原则，不可抗力事件发生时，债务人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务，如果债务人在本次疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取，则推定债务人有过错，根据其过错程度判令其承担责任。因此，企业应在发生或知悉合同受疫情影响将履行困难后，及时采取适当补救措施(如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等)，防止损失扩大，避免加重自身责任。

　　这里，需要特别注意的是：实践中，受到疫情防控的影响，企业自行调整经营策略，例如餐厅因客源变少，为节约成本，在没有政府明确要求的情况下，餐厅自行决定停业。企业因此调整经营策略的，不属于防止损失扩大的补救措施。

　　4、自行或通过律师固定和收集相关证据

　　诉讼或仲裁中证据为王，尽早固定和收集以下证据：

　　一是企业所在地区出台的疫情的防控措施，如政府部门出台的政策文件等。

　　二是防控措施的出台客观上导致了合同履行困难的证据。

　　三是积极与对方当事人沟通协商变更或解除合同，注意保存过程中所产生的证据(如往来函件、手机短信、邮件、聊天记录等);

　　四是相关部门出具的证明，如受疫情影响无法如期履行或不能履行国际贸易合同的当事人，可向中国贸促会申请办理不可抗力相关的事实性证明。

　　5、充分了解各地优惠政策措施

　　全国各地为了落实防控疫情部署，支持企业共度难关，纷纷出台各项扶持政策，例如厦门市人民政府于2020年2月5日出台了《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业共渡难关若干措施的通知》(厦府规【2020】3号)文件、厦门市思明区财政局于2020年2月7日出台《思明区财政局关于适当减免房租的通知》(厦思财【2020】29号)，企业应多方了解和掌握优惠政策，争取政府支持。

　　综上，根据疫情防控措施所造成的具体影响，各类企业可采取适当、灵活的措施将损失降到最低。

　　来源 | 微信公众号“法案聚焦”