1月28日，因新型冠状病毒疫情，广东省政府官方网站发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，规定广东省各类一般企业复工时间不早于2月9日24时，这个省规定在广东省内需要企业予以执行，不执行会有相应的责任，详见《广东一般企业拒不执行“复工时间不早于2月9日”通知的责任》一文。同时，多个省市都有类似的规定，国内外水路、公路、铁路、航空等交通方式都收到了相应的影响。

　　作者身处广东深圳，广东一直是个贸易大省、制造业大省，往常这个时候，正是企业复工、组织材料、准备开工的时候，很多中小企业是靠着当月的订单和收入发当月的工资并缴纳当月的房租。

　　目前对很多企业而言的困境，可能很多订单没法按时交货了，有可能会面临很多索赔。那么，企业应当如何去面对这一类的索赔呢？

一、企业可以善用“不可抗力”这个法律武器

　　此次新型冠状病毒疫情完全吻合不可抗力的“无法预见、不能避免、不能克服”三个特征。

　　根据《中华人民共和国民法总则》 第 180 条规定：

　　“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

　　根据《中华人民共和国合同法》第 117 条规定：

　　“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

　　2003年6月11日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中第三条也明确了：

　　“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

　　我在《企业应对房东租金要求免租的应对新型冠状病毒疫情，配合政府不开工，企业可以要求房东免租吗？》一文中，也详细介绍了非典期间基于不可抗力事项的认定。

　　因此，此次新型冠状病毒疫情已经构成不可抗力因素，在企业面临订单无法交货的情况下，应当善用“不可抗力”这个法律武器。

二、企业可以善用“情势变更”这个法律武器

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号第26条规定了情势变更条款：

　　“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。“

　　因此，此次新型冠状病毒疫情在某类具体合同和具体事由当中，主张构成不可抗力可能并不适合，但基于订立合同时不能预见、不能避免且不能克服的情况，同样可以基于情势变更要求对合同予以变更或解除。

　　同样，此次新型冠状病毒疫情特定情况下也符合情势变更因素，在企业面临订单无法交货的情况下，还可以选择使用“情势变更”这个法律武器。

三、企业对相关合同及订单相对方要及时予以通知

　　无论是以不可抗力还是情势变更为法律武器，要求变更合同或解除合同，及时通知合同及订单相对方都是必要的和必需的。

　　《合同法》第一百一十八条就不可抗力的通知义务进行了明确的规定:

　　“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

　　因此，当不可抗力事由发生后，受到不可抗力影响的当事人均应采取一切合理的补救措施，使合同当事人的损失都能尽力减少到最低限度。

　　无论是基于不可抗力还是情势变更的主张，无论是主张合同解除还是合同变更，都需要将该主张及时通过合法的方式通知对方，使得对方及时予以应对。

四、因为涉外订单发生的纠纷在哪里解决争议？

　　（一）有约定的看约定

　　订单、合同都是民事主体之间基于意思自治自愿订立并发生法律效力的法律文件，无论是德法日为代表的大陆法系还是英美为代表的普通法系，都是尊重缔约主体之间的自主约定。

　　因此，如果涉外订单主体在合同、订单中选择了争议解决的国家及机构，那么就应当遵守协议约定的管辖地。

　　（二）没有约定的看法律规定

　　如果订单主体并没有在合同、订单中约定具体管辖国家级机构，则依照我国《民事诉讼法》第265条的规定，有以下几种方式来确定管辖：

　　1、合同签订地

　　订单主体签订书面合同、订单的，则最后签字盖章的地点为合同签订地;

　　订单主体未订立纸质的书面合同书的，比如通过电子邮件、传真等方式订立订单的，则依照法律上有关要约和承诺的规定，承诺生效的地点为合同签订地。

　　2、合同履行地

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第19条规定：

　　购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的，依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地;购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。

　　3、诉讼标的物所在地

　　诉讼标的物具体到涉外订单，就是指订单买卖的货物。

　　如果对于中国企业对外出口订单而言，订单货物所在地属于诉讼标的物所在地。

　　4、可供扣押财产所在地

　　如果中国企业能发现外国企业在中国的财产，则可向该外国企业财产所在地的法院起诉。

　　5、代表机构住所地

　　如果外国企业在中国设立代表机构的，则可向该外国企业代表处所在地的法院起诉。但实践中，这种情况并不多见，很多境外企业虽有代表常驻中国，但并未办理代表处登记，有工商登记代表处的大多为大型外国企业。

　　结论是：在订单没有特别约定的情况下，中国法院大多情况下都是有管辖权的，可以依照中国法律在中国法院提起诉讼。

五、涉外订单如果约定境外管辖的，还能不能应用不可抗力或情势变更法律武器？

　　（一）“情势变更”法律武器在海外大多数情况下也是适用的

　　我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1项规定有情势变更原则：

　　“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”

　　截至2015年12月29日，核准和参加该公约的共有84个国家，覆盖了常见的国际贸易国家，因此如果系争案件适用联合国国际货物销售合同公约时，因此如果纠纷在国外解决的时候，大多数情况下也可以适用情势变更原则。

　　另外，《维也纳条约法公约》以及《国际商事合同通则》、1998年7月修订的《欧洲合同法原则》等也承认情势变更原则。

　　（二）“不可抗力”法律武器在海外大多数情况下是适用的

　　《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则2004》当中都对不可预见、无法控制、不可避免或克服、不能合理预期等因素构成不可抗力进行了约定，不可抗力因素是大多数国际货物买卖合同、大多数国际贸易国家及机构认可的免责事由之一。

　　（三）《联合国国际货物销售合同公约》等国际公约同样要求企业履行通知义务

　　根据《联合国国际货物销售合同公约》第79条第4款：

　　“(4) 不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。”

　　同样就通知义务进行了明确的约定。

　　因此无论是境内交易还是外贸订单，在面临疫情导致逾期交货违约风险的预期下，及时予以通知都是必需的。

　　综上五点内容，朱斌律师的建议是：

　　基于新型冠状病毒疫情导致企业无法正常开工以致订单没法按时交货，企业有可能会面临索赔的情况，无论是中国境内司法机构还是境外其他国家及机构，“不可抗力”“情势变更”都是极好的免责法律武器。

　　基于不同的事实、不同的合同和不同的要求，选取适当的法律武器，保存相关的证据，并及时通知订单相对方是企业面对订单违约风险，应当做好的准备工作。

（来源：微信公号“读一巡”）