前  言

　　受本次新型冠状病毒肺炎疫情的影响，政府采取了一系列特殊管理措施应对，如每日通报全国疫情、延长春节假期、湖北多个城市“封城”、各地对高危人群进行严格筛查和密切监控等，均对控制疫情起到了显著作用。但同时对相关企业涉外合同履行亦产生重大影响，相关企业可能面临重大违约风险。本文旨在为帮助相关企业共克时艰，结合法律、国际公约等规定，就相关企业涉外合同履行障碍问题提供法律参考意见。

　　一、新型冠状病毒肺炎疫情是否属于国际贸易中的“不可抗力”？

　　根据我国《民法总则》第180条及《合同法》第117条之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。而《联合国国际货物买卖公约》（CISG）第79条第1款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”，但对于该次疫情是否属于国际贸易中普遍认可的“不可抗力”，目前各国尚无统一的意见，联合国卫生组织也未出台相关决议。因此，本律师认为该次疫情是否属于“不可抗力”，需要根据贸易合同约定、所适用的准据法及是否属于CISG缔约国进行综合认定。建议：1.如合同约定或所约定适用的准据法中明确规定重大疫情属于“不可抗力”，可直接引用该约定；2.如合同无约定的，而买方也系CISG缔约国的，也可引用CISG第79条第1款作为维权依据。

　　二、中国贸促会出具的“不可抗力”证明效力如何？

　　根据《中国国际贸易促进委员会章程》第7条第6款之规定，中国国际贸易促进会的职责之一就是为企业出具“不可抗力”证明。目前，中国贸促会出具的“不可抗力”证明已得到全球200多个国家和地区的政府，海关、商会及企业的普遍认可。当前，虽然该次疫情是否属于国际贸易中的“不可抗力”尚不能统一意见，但本律师认为惠州企业在涉外合同履行过程中仍可以据此与境外合作方进行协商或作为维权依据；当然，这不排除境外合作方对该证明表示质疑的可能。

　　三、如何办理“不可抗力”证明？

　　根据《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具“不可抗力”证明。受该次疫情影响导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业，可以通过线上平台（http://www.rzccpit.com/）、QQ群、电话等“不见面办公”方式与当地贸促会联系，申请办理与“不可抗力”证明。申请企业需提交如下佐证材料：1.企业所在地政府、机构出具的证明/公告；2.海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；3.出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；4.其他所能提供的材料。

　　四、能否依据“不可抗力”证明作为其无法提供货物的免责事由？

　　根据《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”及CISG第79条第1款之规定，本律师认为，惠州企业在涉外合同履行中可以以“不可抗力”主张免除其部分或全部的违约责任。但“不可抗力”并非当然免除义务人的所有责任，在合同双方未能对合同的履行达成补充约定，或未被依法变更、解除的情况下，依旧负有履行原合同并积极采取有效措施止损的义务。

　　五、能否以新型冠状病毒肺炎疫情解除合同？

　　根据《合同法》第118条、第119条及CISG第79条第3、4、5款之规定可知，因不可抗力不能履行合同时，合同仍处于有效期，遭遇不可抗力一方还须采取如下措施：1.应及时履行通知义务并采取适当措施止损；2.疫情结束，应当及时返工，不得再以不可抗力为由拖延。否则，将可能承担因消极不作为而导致损失扩大的责任或承担合同违约等责任。也就是说，惠州企业在涉外合同履行中并不必然能依据该次疫情主张合同解除。一般而言，不可抗力须达到致使合同目的不能实现的程度，方能解除合同；而如果疫情不能直接导致合同目的无法实现，则解除合同具有较大法律风险。因此，本律师建议，如合同有约定，则可按约定进行解除；如合同无约定，则须审慎处理。

　　六、如境外买方以中国疫情为由拒收货物或要求解除合作，该如何应对？

　　如合同有约定，则按约定进行；如无约定，建议采取如下应对方式：1.对照双方合作协议，梳理拒收货物、解除合作的约定条件；2.搜集我国、买方所在国相应的法定事由、禁止性强制规定；3.及时加强与买方的沟通，并让买方提供拒收或解除合同的理由、证据，且做好证据固定。如无相应的约定或法定事由，买方不得以该次疫情为由拒收货物或要求解除合作；如买方拒收或要求解除时，卖方可采取与买方协商处理或直接采取法律途径解决。

　　七、未签订合作合同的，企业该如何应对？

　　只有采购单、送货单等交易订单，没有签订合同，或者订单中根本不存在适用法律、争议解决、合同解释、不可抗力等条款，这是很多中小型外贸公司的共性问题。建议此类型的企业：1.及时加强与对方企业的沟通，争取客户的理解和支持；2.做好相关产品的防疫工作，保证质量与安全；3.梳理交易往来的对账情况，并固定证据；4.购买相应保险及增加防疫方面的己方义务等。

　　八、受疫情影响导致少交货导致合同预定数量与单证不符（约定支付方式是信用证付款）却遭到银行拒付，该如何处理？

　　信用证交易中的一个重要原则是信用证独立原则，信用证是独立于买卖合同的一份书面文件，只有在单证一致和单单一致的情况下，开征银行才会无条件付款；否则，银行会以单证不符为由拒绝付款。《跟单信用证统一惯例》（ucp600）第36条也明确了银行对不可抗力导致的后果概不负责，但第30条也对信用证金额、数量与单价的伸缩度进行规定。在此情况下，本律师建议企业可根据买卖合同的规定向境外买方以不可抗力为由主张免除违约责任，或依照《跟单信用证统一惯例》（ucp600）第30条规定进行具体分析，尤其是对未以包装单位件数或货物自身件数的方式规定货物数量的信用证。

　　九、因疫情影响导致职工不能按期到岗，该如何应对？

　　根据人社部等部门发布的企业复工复产的相关规定，惠州企业可采取如下应对方案：1.企业可主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；2.对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假；3.充分发挥企业工会作用，积极动员职工与企业同舟共济，在兼顾企业和劳动者双方合法权益的基础上，帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失；4.对符合复工规定的外贸企业，在已提供必要的防疫保护和劳动保护措施情况下，对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的职工，可依法予以处理。

　　十、因疫情影响导致企业生产任务重，符合复工复产规定的企业能否超出劳动法律法规之规定延长工作时间？

　　根据人社部等部门发布的企业复工复产的相关规定，对承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业，在保障劳动者身体健康和劳动安全的前提下，指导企业与工会和职工协商，可适当延长工作时间应对紧急生产任务，依法不受延长工作时间的限制。因此，建议企业可结合自身生产经营特点选择劳务派遣、招聘非全日制职工等灵活用工方式，减轻短期赶产任务。

● 篇后语

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　　1、疫情期间，惠州外贸企业应如何用工、复产、发工资？——请戳《疫情背景下，企业合规用工实操指引（惠州地区）》

　　2、疫情期间，惠州外贸企业还可能涉及哪些合同纠纷？——请戳《疫情背景下，几类频发性合同纠纷的法律探析》

作者：

　　章利兵，广东卓凡（仲恺）律师事务所主任，卓凡劳动法律事务部部长

　　曾智群，广东卓凡（仲恺）律师事务所执业律师，卓凡劳动法律事务部副秘书长

（来源：微信公号“企业合规与管理”）