2020年1月20日，国家卫健委发布一号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎列入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的疾病预防措施。各地纷纷启动疫情一级响应采取一系列措施。全国范围的延长春节假期以及各地区的不得提前复工的文件，也给企业带来了许多亟需解决的法律问题，那么律师如何在特殊时期更好地服务企业？疫情期间，对于企业迫切需要的法律咨询，作为专业人员，尽自己的一份力量。

　　问题1：新型冠状病毒肺炎疫情是否属于“不可抗力”？

　　答：不能一概而论，要根据具体合同的根本目的、合同的履行情况等因素来加以判定。

　　《民法总则》第一百八十条，“不可抗力指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”;《合同法》第一百一十七条，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”上述的是关于不可抗力的法律规定。

　　鉴于最高人民法院尚未正式发布与本次“新冠肺炎”疫情下相关合同纠纷处理的司法解释及文件，我们可以参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72 号，现已废止）第三条第三款第二项规定，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。虽然废止，但仍具参考价值。

　　司法实践有不同观点，例如（2016）最高法民再220号民事判决书中认为：“非典”期间的承包费5万元，一审法院根据公平原则判决各承担50%即2.5万元，“非典”属不可抗力因素，原审根据公平原则判决并无不当；但上海市第一中级人民法院在（2004）沪一中民二（民）终字第32 号民事判决书中认为：“关于‘非典’疫情，因非法律所界定的属于不可抗力的情形，原审均以不可抗力而免除翊宇公司的责任，于事实认定及法律适用均有不妥。”

　　对于本次疫情是否构成不可抗力，仍需要结合具体合同的根本目的、合同的履行情况等因素来加以判定，不能一概而论。

　　问题2：很多企业复工推迟，此期间员工工资应当如何支付？

　　答：延迟复工企业的员工，企业应按照劳动合同规定的标准支付工资。

　　根据人社部发〔2020〕8号文件《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第三条第四款中关于协商处理疫情防控期间的工资待遇问题中提到：支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。

　　同时，上海人社局于2020 年1 月28 日发布关于延迟企业复工相关问题也提及延迟复工期间属于休息日。对于休息的职工，企业应当按照劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班费。同时，职工按照企业要求，在家上班的，应作为休息日加班，由企业给予补休或按照规定支付加班费。因此，延迟复工企业的职工，企业应按照劳动合同规定的标准支付工资。

　　根据2020 年1 月28 日下午上海市疫情防控新闻发布会期间上海市人力资源社会保障局副局长费予清的口径，“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是两倍工资。”同时表示，“上海市政府通知要求企业不能提前复工，这是从减少人员聚集的角度来考量的。我们提倡企业安排员工在家办公。职工按照企业要求在家上班的，应作为休息日加班，由企业给予补休或按规定支付加班工资”。

　　问题3：企业员工确诊新冠肺炎，能否解除劳动合同关系？

　　答：不得与确诊员工解除劳动合同。

　　根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5 号）要求：“一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”

　　鉴于此，被确诊患有新冠肺炎的员工，企业不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十、四十一条单方解除劳动合同，而且劳动合同期限应当顺延至治愈为止。

　　问题4：员工被隔离观察期间，工资应该怎么发？

　　答：按照劳动合同正常发工资。

　　根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。且工资待遇应当由其所属企业按照正常工作期间的工资支付。对于隔离期间，企业的员工也是正常出勤提供劳动的，如最近流行的线上办公，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。即使用人单位强制要求劳动者在家隔离观察的，员工远程办公，隔离观察期间亦应正常发放工资。

　　例如，上海市人力资源社会保障局关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当按正常出勤支付工资报酬，不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”

　　问题5：地方政府规定的复工延期，对劳动者的工资收入有无影响？

　　答：按照劳动合同正常发工资。

　　根据《传染病防治法》第四十一条第二款规定：“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”

　　又根据《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”由于地方政府等相关部门规定延期复工，系非劳动者原因导致用人单位停工、停产，根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，用人单位也应当支付劳动者工资。

　　根据上述法律规定，企业在复工期间，对于员工的工资应按照劳动合同正常发放。

　　问题6：疫情期间用人单位要求员工在家办公，因工作原因受到事故伤害的，是否属于工伤？

　　答：可以认定为工伤。

　　根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”。对于员工根据用人单位的安排，在家办公期间因工作原因受到事故伤害的，符合根据《工伤保险条例》第十四条规定第一项规定的情形，可以认定为工伤。

　　问题7：上海浙江等地政策规定2月10号可复工，企业自行延期假期，如何计算工资？

　　答：根据上海市人力资源保障局《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》第三条规定：对于在延长春节假期期间提供正常劳动的职工，企业应安排补休或按规定支付加班工资。企业因受疫情影响要求职工推迟复工，在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，支付的工资不得低于本市最低工资标准。因此，企业如果因疫情影响，可以推迟至2月10日以后复工，但在一个工资支付周期内仍应按照原工资标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，所支付的工资不得低于最低工资。

　　企业自主延长的假期不属于法定休假，但是理论上属于停工停产的期间，在此期间如员工正常远程在线办公的，则应正常支付劳动工资。

　　问题8：企业可否提前复工？有何法律风险？

　　答：根据《刑法》第330 条：违反传染病防治法的规定，对单位判处罚金，对责任人可进一步追究妨害传染病防治罪，最高可判处三年以上七年以下有期徒刑。

　　《传染病防治法实施办法》第70 条：传染病暴发、流行时，妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的；对单位予以通报批评；对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。

　　《传染病防治法》第77 条：单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。

　　全国首例因为提前复工，被行政拘留的案例：1月28日，江苏省政府办公厅发出关于延迟企业复工的通知，要求省内各类企业不早于2月9日24时前复工。2月1日下午，江苏省南通市通州区东社镇政府工作人员在对该镇五马路村的一家纺织厂进行检查时，发现该厂员工提前复工正在车间赶制货物，后镇政府工作人员将该线索移交东社派出所。经派出所民警调查了解，该行为涉嫌违反了《江苏省人民政府办公厅关于延迟企业复工的通知》。2月2日，喻某因拒不执行紧急状态下的决定、命令被通州区公安分局处以行政拘留五日。

　　根据以上法律规定及案例，企业提前复工涉及的刑事风险比较大。延迟复工是各地政府结合本地基本情况以及现下形势作出的紧急应对措施，为了积极配合当下疫情工作，除涉及保障城市运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其它涉及重要国计民生的相关企业不属于不得提前复工的行业。其他企业不建议提前复工。

作者：张刚 曹祥龙

（来源：微信公号“张刚看法”）