写在前边的话：这篇习作，可以说是我踏入律师门槛的处女作。准确地说，我写作时正在踏入律师门槛，正在由新闻人向法律人的转身之中，因为当时是实习律师。实习律师是不能单独办案的，但实务中我又面临着一些尴尬，当然程序性实践例外。为了巩固与强实，我选择了结合实务感悟写体会与认识。

　　这篇文章，在我的个人博客中发表后，引起不少法律人的关注，包括最高学府的教授、学者等。之所以引起关注，可能是这篇文章将法理学与部门法学结合比较紧密，又对部门法学对法理学的作用与反作用有所涉略。

　　我执业以来，凡与我合作过的律师乃至作过我的助理的律师，我都有一个概念性的要求，即“垒正第一块砖”。（杨建军律师2019.10.10晨于大同）

　　法律关系是法律规范和法律事实的总和。要形成法律关系，应当有法律规范和法律事实为前提。谈法律关系，就不能不谈法律规范和法律事实。反过来，也一样。谈法律事实也不能脱开法律关系及法律规范。

　　在法律实务中，特别是在个案识别中，理清法律关系是最基础的最基本的重要环节。

　　法律规范不难理解，主要有法律规则和法律原则。广义的成文法律规范，应当是宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章以及其它规范性文件中的具体规则和原则。

　　法律事实又可分为事件和行为。区分事件和行为最主要一点是，事件是不以人的意志为转移的，而行为则是受人的意识所支配的。事件所引起的不利后果是无须问责的，而行为引起的不利后果，当事人是应当承担法律责任的。这里所指的责任可能是民事责任，也可能是行政责任或刑事责任，也可能是民事、行政、刑事责任都承担，这种情况在法理学上称谓责任聚合。

　　具体在行为中又可分为法律行为和事实行为。法律行为是合法的表意行为，而事实行为既包括不合法的表意行为，也包括非表意的客观事实使主体的权利变更、消灭的行为。在日常生活中，最为常见的是无因管理、添附等。

　　这样看来，无论是法律行为还是事实行为，只要有法律规范存在的条件下，都可以形成法律关系。

　　那么，依照法律行为和依照事实行为形成的法律关系有什么区别呢？或者说，作出这样的区分有什么实际意义呢？

　　准确区分和把握法律行为和事实行为，对正确认识第一线性法律关系和第二线性法律关系有关键作用。第一线性法律关系又称调整性法律关系；第二线性法律关系又称保护性法律关系。依法律行为而形成的法律关系，即可能存在于调整性法律关系又可能存在于保护性法律关系；而依照事实行为形成的法律关系，就很可能只存在于保护性法律关系之中。

　　这里用我们日常生活中最常见的侵权行为举例说明。在现实社会活动中，主体之间出现侵权法律事实是难以避免的。不合法的表意行为会产生侵权法律事实，合法的表意行为或客观事实行为也可能产生侵权法律事实。当出现侵权法律事实后，侵权人依据法律规范承担了侵权责任，这时法律事实就存在于调整性法律关系之中。反过来，当出现侵权事实后，侵权人不承担侵权责任，基于这样的法律事实就产生了保护性法律关系。对待保护性法律关系中的侵权行为，需要依照法律进行强行矫正。具体途径可以是司法程序诉讼，也可以是意思自治救济程序仲裁。

　　在法律实务中，法律行为引起的法律关系相对容易识别，比较难识别的是事实行为引起的法律关系。合法的事实行为既可能存在于调整性法律关系中，又可能存在于保护性法律关系中；而违法的事实行为初始只存在于保护性法律关系中。因为违法的事实行为形成法律关系时，前提是违反了国家法律规范中的强行性规范，应当依法强行矫正；如果该行为只是违反了法律任意性规范，就不能简单地认定是违法行为。

　　我们在社会生活中形成的法律关系，绝大多数都是调整性法律关系，保护性法律关系是少数。调整性法律关系多存在于私法领域，一般无需公权力介入；而保护性法律关系基本都需要公权力介入，多存在于公法领域。

　　在民事法律关系中，调整性法律关系应当是基本的法律关系，占绝大多数，只有当权利被滥用需要强制矫正的情形出现时，才会出现保护性法律关系；在刑事法律关系中，原则上只有保护性法律关系，这也就决定了刑法的评价和保障机能，几乎不存在调整机能。刑法的根本任务就是打击犯罪和保障人权（《中华人民共和国刑法》第二条　【任务】中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。）；在行政法律关系中，原则上也应当是保护性法律关系。因为行政权的权力来源是人民群众，行政权力基础就应当是执政为民，保护最广大人民的利益。行政法律关系中是否存在调整性法律关系，学界有争议。最典型的如行政许可、行政复议、行政诉讼、行政给付和行政合同等具体行政行为，当事人一方是行政权力机关或机构，另一方是行政相对人和相关人，虽然是不平等主体形成的法律关系，但在权利的主张还是放弃上，相对人和相关人是能够自主决定的。其实，从这个意义上说，在刑事法律关系中，也存在意思自治的情况。如自诉案件（公诉转自诉案件除外），自诉人诉与不诉，完全取决于自诉人的意思。即便是起诉后，被告人和被害人还可以和解。新修订的2013年1月1日生效的《刑事诉讼法》的第五编中专门增加了第二章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，这为法律人继续探讨调整性法律关系和保护性法律关系留下了巨大空间。

　　法律关系既然是由法律事实与法律规范所制约形成的，那么，我们在对待法律关系态度上，就不应当抱有一成不变的思想。从当事人的角度分析，很可能出现事实认识错误和法律认识错误；从公权力部门的角度来分析，也可能出现事实判断不准确和法律适用不正确。调整性法律关系与保护性法律关系之间，在一定条件下常常会转变。比如在民事法律关系中，当侵权、违约、缔约过失、不当得利或无因管理等法律事实显现后，当事人不履行义务，不承担责任就可能由调整性法律关系转变为保护性法律关系。在保护性法律关系中，当事人之间依照自愿合法的原则，作出调解或和解，这时即由保护性法律关系转变为调整性法律关系。在刑事、行政法律关系中，当一定条件成就时，也存在由保护性法律关系到调整性法律关系转变比较复杂的情形。举个刑事法律关系中侵占罪的例子。侵占罪是亲告罪，就是当事人依法向人民法院告诉才处理的犯罪。如果被告人面临指控时主动赔偿，原告人放弃告诉，当事人意见达成一致时，就由保护性法律关系转变为调整性法律关系。

　　总体说来，法律关系本质上是社会生活中产生的社会关系。作为社会主体的一员，无论是自然人、法人或其他组织，能够正确识别和把握法律关系，对推进中国特色的社会主义法治意义重大。（此文发表于《今日大同》2013年第10期，2019.10.10晨重新编辑）

　　来源 | 微信公众号“杨建军笔耕"