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杨建军谈法律人思维

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  法律人的思维应当是多维的立体的思维,普遍联系地发展地看问题;而不能是就法论法扁平化的思维,孤立地静止地看问题;这是由法是社会活动规范这一根本属性所决定的。

  多角度看问题,多维度思考,有利于把握客观事实与法律事实的本质联系,从而作出比较切合实际的事实判断和价值判断。

  为了说明问题,从民法、刑法、行政法三大不同的部门法举例说明。

  我国现行民法中物权变动与合同效力区别对待,背后的理论変化姑且不展开理论。合同的角度,突出就当事人的意思自治加以分析。违反法律强制性规范中的效力性规范,合同无效;违反强制性规范的管理性规范,合同的效力并非无效,但可作为履行抗辩权来行使,通过抗辩实现行为矫正和权利救济。如果面对类似问题,你单就合同法52条规定简单的认识,“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效,很难做出精准的判断。合同的效力与物权变动巳经不再有必然联系。从物权角度分析,物权法定,物权优先。物权既可以继受取得,也可以原始取得,物权法还规定了物权的特别取得方式——善意取得。总之,物权取得既可以是法律行为,也可以是事实行为。

  再举刑法部门法的例子,罪刑法定原则的基础规范就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。

  我们常常听到“交通肇事罪是过失犯罪”,“玩忽职守罪是过失犯罪”等说法,有些专家这种认识与讲法是错误的。

  我国刑法总则第十五条规定,过失犯罪法律有规定的才负刑事责任。我国刑法分则规定了过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、过失投毒罪、过失以危险方法危害公共安全罪等过失犯罪的行为模式与后果模式。在分则中所规定的过失犯罪中,并没有规定过失交通肇事罪、过失玩忽职守罪等。如果把交通肇事罪、玩忽职守罪解释为过失犯罪,那是扩大解释,是违背罪刑法定原则的。试想,一个公权力的掌握或施行者,如果由于过失行为造成超过5万元的损失,就构成玩忽职守犯罪,那工作中的容错机制何在?刑法的谦抑性何在?再说一下交通肇事罪,交通肇事罪法律已经明确,同等责任以下的交通肇事者不负刑事责任。为什么规定同等责任以上的肇事者负刑事责任,就是限制过失行为被追究刑事责任。

  在刑法理论上,将刑法中的故意划分为直接故意与间接故意。这种划分是必须的。交通肇事罪、玩忽职守罪,一般情况都表现为间接故意。间接故意也是故意,谁说间接故意不是故意?针对交通肇事是故意犯罪的认识,有人会提出,实际上就曾经有人提出,如果说交通肇事是故意犯罪,那么,开车故意将人撞死撞重伤怎么评价?开车故意将人撞死撞重伤那是故意杀人或故意伤害啊!怎么能与交通肇事相提并论呢。

  再举行政法的例子。行政法的基本原则是法无授权不可为。在把握这个基本原则时,我们不能忽视的是委托。好多具体行政行为并不是由法律授权的组织作出,而是由这些被授权的组织对其他组织(包括其他行政机关和非行政主体)作出委托,这些受委托的组织有的就是一个企业,一个公司法人,同样可以作出具体行政行为。所以判断是否具体行政行为,我们不能够简单地只从形式上看行为主体是否行政主体就作出判断,更重要的是抓住权力来源这个实质进行判断。好多其他具体行政行为为什么不容易判断清楚,认识上的扁平化是巨大的认识障碍。

  前边列举的问题,都是我们在具体实务中遇到过的问题,其实我们遇到的情况,远远不止这些。说明问题即可,无须过多道来。

  以上分析不难看出,做为法律人,如果不能多维的立体的看问题,而是简单的就法论法,对法律乃至整个社会都是无益甚至是有害的。

  (杨建军律师2019.09.17于山西大同,2019.10.18修改)

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发布:杨建军 编辑:点小读 责任编辑:点小读

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杨建军
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  山西宝翰律师事务所律师。

  曾经在大同市经济委员会任办公室主任;在国有(中型三类)企业大同市吴官屯煤矿任副矿长;在山西经济日报任首席记者。

  主要社会兼职:中国法学会会员、中国人民大学法学院打击虚假诉讼研究中心研究员、中国人民大学“最高人民法院国家责任研究基地”研究员、中国青年政治学院“一带一路”研究中心顾问、大同市法律援助业务指导委员会委员、大同市人民政府法律顾问等。


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