为实现民商事审判中的利益平衡，“九民会精神”强调法官判案要树立穿透式审判思维。下面结合开发商的工作实际，谈谈如何认识和防范法官穿透式审判思维可能给开发商带来的法律风险。

一、夹层公司模式下法官穿透式审判思维可能给开发商带来的法律风险。

地产公司在开展风险较大的代持股业务时，为了规避项目公司人格被否认的法律风险，往往设立夹层公司，由夹层公司为名义股东设立项目公司，并将设立的项目公司交给实际股东经营。当实际股东出现《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，主要是出现项目公司资本严重不足情形时，如果公司有大量对外债务不能偿还，债权人向法院提起项目公司人格否认之诉，法院在案件调查审理中发现项目公司的股东（名义股东）是个空壳公司，法官就可能根据债权人的请求，运用穿透式审判思维适用民法诚实信用原则，进一步向上穿透式否定股东公司的人格，由股东公司的股东，直至实际控制人对项目公司不能偿还的债务承担连带清偿责任。地产公司应对这类法律风险的主要措施有：一是设立项目公司时，要求实际股东提供资金，做到实缴注册资本达到项目总投资的30%；二是在代持股协议中明确约定实际股东在规定时间内受让已方代持的项目公司股权，并约定实际股东不按协议约定受让代持股权应承担的责任；三是在代持股协议中明确约定实际出资人提供履约保证金；四是在代持股协议中明确约定在实际股东显名化前，名义股东与实际股东对项目公司的印章和财务实行共管。

二、在违反规章情况下法官穿透式审判思维可能给开发商带来的合同无效的法律风险。

违反法律、法规的效力性强制规定会导致合同无效，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，法官就可以运用穿透式审判思维，透过规章的表面形式，根据法律规范的体系化解释和运用原则，穿透式引用《民法总则》第一百五十三条第2款关于“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，结合考察规章的规范对象、监管强度、对交易安全的保护以及违反规章的行为结果对社会的影响等，在进行慎重考量的前提下，也可能对合同作出无效的认定。目前规范房地产开发行为的规章比较多，防范这类法律风险，关键是要全面了解与合同内容有关的规章精神，分析规章制定的价值取向是否为保护某一类公序良俗，如果规章内容明显涉及公序良俗的保护，就要避免违反，否则所实施的法律行为就可能会被认定为无效。

三、在与信托公司开展股权卖出回购融资时法官穿透式审判思维可能给开发商带来的法律风险。

为筹集房地产开发资金，开发商经常会与信托公司开展项目公司股权卖出回购融资业务，开展这类融资业务所签订的主合同往往包含着复杂的法律关系，这类合同一旦涉诉，法官一般会根据九民会纪要精神，运用穿透式审判思维透过股权买卖合同的表象，将其认定为借款合同，其中的有关股权变更登记（含内部登记和外部登记）及股权回购等条款又可能被认定为具有让与担保性质的条款。如果作为融资方的开发商到期不能按照合同的约定回购股权，信托公司就可以按照九民会纪要确立的股权让与担保规则，自行或申请法院对标的股权进行拍卖或变卖，并主张对拍卖或变卖的价款优先受偿。防范这类法律风险的关键：一是要正确认定合同的法律性质，并根据合同的法律性质准确预见违约可能产生的法律后果；二是要做好所融资金的运用安排和把握好项目的开展节奏，确保所融资金能按时偿还，避免项目公司股权被拍卖造成不必要的经济和信誉损失。

来源：微信公众号“建设工程房地产与金融法律实务”