本文背景

　　今天凌晨，在李佳琦的陪伴下，我顺利清空了所有购物车。用我先生的说法，一年到头能够让我熬夜的唯一一天，就是“双十一”这天。

　　其实不论是爆火的李佳琦还是薇娅，网红经济兴起的背后，对于如此之多的网络主播，他们与网络平台之间到底属于劳动关系还是劳务关系的认定，已经成为日益高发的新型劳动纠纷的热点之一。

　　律师执业工作中，我也给不少网络平台起草审核过与网络主播之间的协议，对于此行业高发的劳动纠纷特点也算有所了解。

　　接下来谢律师就将以我们南京当地的一个代表案例，为大家分析下此类劳动纠纷的特点。

// 案情概述 //

　　（因篇幅有限，本文只节选判决书部分内容，有对该案件感兴趣的读者可以自行至中国裁判文书网参阅南京市江宁区人民法院作出的《（2017）苏0115民初82号》民事判决书）

　　原告王亚婷向本院提出诉讼请求：1、判令亿欧公司支付2015年11月至2016年7月期间欠发工资合计90436元；2、判令亿欧公司支付2015年11月至2016年7月期间的双倍工资差额320473元；3、判令亿欧公司补缴社会保险31752元。

　　事实与理由：2015年11月1日，其进入亿欧公司工作，工作岗位是网络主播。亿欧公司安排其在合作的网络平台进行直播，根据亿欧公司的要求直播。九秀、奇秀直播平台所属公司与亿欧公司签订公对公合同，并将其（网名：二姐姐有小酒窝）网络直播的报酬结算给亿欧公司，亿欧公司扣除相应的管理费用后由其法定代表人孙浩将工资汇入其账户。2016年5月起，其在亿欧公司兼职管理岗位。2016年7月，亿欧公司拒绝支付其7月份工资，并于7月24日将其辞退。2016年8月13日，其被迫离开亿欧公司。任职期间，亿欧公司未按法律规定为其缴纳社会保险并拖欠工资，亦未与其签订书面劳动合同。亿欧公司的行为严重损害了其合法权益。综上，其诉至法院，请求判如所请。

　　被告亿欧公司辩称，2016年5月31日之前，双方之间并不存在劳动关系，真实关系应确定为合作关系。王亚婷主张双方之间2016年5月31日前存在劳动关系，但未提供有效证据证明。王亚婷所述与事实不符，其对王亚婷的管理是由演出经纪关系衍生出来的管理行为，而非基于劳动关系的管理权。王亚婷自主决定直播的内容、形式、演出时间，演出的场所也不在其指定的地方，其与王亚婷之间无劳动关系的人格从属性；其与王亚婷未约定工资底薪，王亚婷的收入来源全部取决于粉丝的“打赏”，与其没有直接的经济从属性关系。综上，王亚婷主张双倍工资，无事实与法律依据。王亚婷于2016年5月31日至其单位上班，从事管理岗位，工作期间表现不佳于2016年7月5日晚将王亚婷口头辞退，王亚婷次日未再至单位上班，故王亚婷要求其支付2016年7月份的工资，无事实依据。综上，请求法院依法驳回王亚婷的请求。

　　一审法院查明：王亚婷在九秀、奇秀直播平台从事网络主播进行直播，直播内容以聊天、才艺为主，奇秀平台网名为“酒小窝”，九秀平台网名为“二姐姐有小酒窝”。亿欧公司与九秀、奇秀平台运营公司之间存在合作关系，从事网络主播的经纪、扶持包装。九秀、奇秀平台按照平台相关主播待遇及规范，对王亚婷直播所获得的打赏礼物定期结算，并将款项支付给亿欧公司法定代表人孙浩，孙浩扣除部分费用后，将款项支付王亚婷。

　　后，王亚婷担任亿欧公司管理岗位，亿欧公司提供3000元/月的管理工资。庭审中，王亚婷陈述其于2016年5月1日起兼职管理岗位，亿欧公司辩称王亚婷于2016年5月31日起兼职管理岗位。

　　2016年6月29日，亿欧公司支付王亚婷管理工资3000元。2016年8月8日，王亚婷从亿欧公司旗下的亿欧传媒工会转至倾心工会。

　　2016年10月8日，王亚婷向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于12月14日作出仲裁决定书，终结了该案的审理。

　　一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间是否存在劳动关系？如果存在，劳动关系的期间？二、是否应当支付双倍工资差额？如应支付，数额是多少？三、欠付工资的数额？

　　就争议焦点一，法律规定，劳动者与用人单位成立劳动关系应具备以下特征，首先，劳动者与用人单位应符合劳动法规定的主体资格；其次，劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立劳动关系；其三，劳动关系存续期间，用人单位对劳动者有用工管理权，双方形成人身隶属关系。本案中，就网络主播部分，首先，亿欧公司认为双方是合作关系，从现有证据看双方之间并没有成立劳动关系，订立劳动合同的合意；其次，王亚婷没有证据证明其按照亿欧公司的要求，在亿欧公司的场所以及亿欧公司规定的时间进行直播，实际上其从事直播的直播地点自由，直播时间自主决定，直播内容以聊天、才艺为主，双方之间未形成用工管理关系以及人身隶属关系；再次，王亚婷的就网络主播部分的收入来源于粉丝的“打赏”，并非亿欧公司发放的工资。综上，本院认为，双方之间就网络主播部分的关系是一种以网络传播平台为媒介进行演播的合作关系，不符合劳动关系的本质特征，双方未形成劳动关系。

　　2016年5月，王亚婷从事亿欧公司的管理工作岗位，协助亿欧公司法定代表人孙浩管理相关事务，亿欧公司每月发放3000元管理工资，本院认定双方就该部分工作形成劳动关系。对于该部分劳动关系的期间，首先，对于入职时间，法律规定用人单位就入职时间负有举证证明责任，亿欧公司主张王亚婷于2016年5月31日从事管理岗位工作，并以考勤卡式报表予以证明，虽然考勤卡式报表显示2016年5月31日出现王亚婷的打卡，但考勤卡式报表并不足以证明入职时间，本院对于亿欧公司主张的入职时间不予采信，本院认定王亚婷的入职时间为2016年5月1日。其次，对于劳动关系解除的时间，双方一致陈述由亿欧公司将王亚婷辞退，王亚婷主张亿欧公司于2016年7月24日将其辞退，而亿欧公司主张其于2016年7月5日辞退王亚婷。根据法律规定，用人单位对解除时间负有举证责任，亿欧公司对于辞退的时间除考勤卡式报表外无其他证据证明，考勤卡式报表并不能证明辞退时间，故对亿欧公司辩称的解除时间，本院不予采信，本院认定双方劳动关系解除的时间为2016年7月24日。

　　就争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系的，应当订立书面合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方就管理岗位工作于2016年5月1日形成劳动关系，应当于次月起签订书面劳动合同，但亿欧公司未与王亚婷签订，应当支付2016年6月1日至7月24日的双倍工资差额，管理工资标准为3000元/月，经计算，数额为5207元。网络直播所获得的款项，不属于工资，计算双倍工资时，本院不予考虑，故对于王亚婷要求亿欧公司支付双倍工资320473元的请求，本院部分予以支持。

　　就争议焦点三，法律规定劳动者提供了正常劳动的，用人单位应当按时足额支付工资。本案中，王亚婷于2016年5月1日至7月26日期间在亿欧公司从事管理工作，月薪3000元。根据考勤卡式报表显示，王亚婷最后打卡时间为2016年7月5日。王亚婷主张其一直工作至2016年8月13日，但未提供证据证明，不能证明其主张的事实。综上。亿欧公司应当支付王亚婷2016年5月1日至7月5日的管理工资，经计算为6413.8元。亿欧公司仅于2016年6月29日支付工资3000元，尚欠3413.8元未付。对于王亚婷要求亿欧公司支付2015年11月至2016年7月期间拖欠的工资合计90436元的请求，本院部分予以支持。网络直播所获得的款项，不属于工资，不属于劳动争议的处理范畴，本院不予理涉。王亚婷请求亿欧公司补缴社会保险的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件范畴，本院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一项，《江苏省工资支付条例》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：

　　一审法院判决如下：

　　一、被告南京亿欧文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王亚婷拖欠的工资合计3413.8元；

　　二、被告南京亿欧文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王亚婷未签书面劳动合同双倍工资差额5207元；

　　三、驳回原告王亚婷的其他诉讼请求。

// 谢律师说法 //

　　1 案例分析

　　之所以挑选本案，是因为本案原告作为主播其从主播岗位的合作关系到管理岗位的劳动关系，完整的体现了网络主播劳动关系认定的关键要素。

　　目前我国法律并没有对于这种新型的用工模式进行立法层面的规制，其法律关系的认定，根据目前司法实践来看，主要是看网络主播与网络平台之间关系的紧密程度，双方之间到底是“合作关系”还是“管理关系”，从管理的严格性及关系的从属性来去判断双方之间到底形成的是劳务关系还是劳动关系。

　　现有主要的法律依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），从该通知中可以看出，劳动关系的法律认定需要以下要素：

　　（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　而依据该规定，对于以上劳动关系的认定，通常可以参照以下凭证：

　　（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。

　　其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　结合本案可以明显看出，对于2015年11月1日，原告进入亿欧公司工作，其工作岗位是网络主播，直播时间自由，且收入来自于粉丝打赏，因此法院认为双方之间就网络主播部分的关系是一种以网络传播平台为媒介进行演播的合作关系，不符合劳动关系的本质特征，双方未形成劳动关系。

　　但从2016年5月起，原告从事亿欧公司的管理工作岗位，且从被告公司固定领取工资报酬，双方符合劳动关系的人身隶属关系，因此法院认定劳动关系成立。

　　2 相关法规

　　（1）《中华人民共和国劳动合同法》第十条

　　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　（2）《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条

　　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　（3）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条

　　发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

　　（4）《江苏省工资支付条例》第十二条

　　劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。

　　劳动者有下列特殊情形之一，但提供了正常劳动的，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，其中非全日制劳动者的工资不得低于当地小时最低工资标准：

　　（一）在试用期内的；

　　（二）因用人单位实行预付部分工资、分批支付工资的；

　　（三）违反用人单位依法制定的规章制度，被用人单位扣除当月部分工资的；

　　（四）给用人单位造成经济损失，用人单位按照劳动合同的约定以及依法制定的规章制度的规定需要从工资中扣除赔偿费的；

　　（五）因用人单位生产经营困难不能按工资标准支付工资，经用人单位与本单位工会或者职工代表协商一致后降低工资标准的。

　　前款第（三）项规定的情形，用人单位扣除劳动者当月工资的部分并不得超过劳动者当月应发工资的百分之二十；第（四）项规定的情形，用人单位和劳动者在经济损失发生后另有约定的除外。

　　当地最低工资标准由设区的市人民政府根据省人民政府公布的最低工资标准确定；最低工资标准每两年至少调整一次。

　　劳动合同履行地与用人单位所在地的当地最低工资标准不一致的，适用当地最低工资标准时应当遵循有利于劳动者的原则。

　　（5） 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

　　3 律师总结

　　因此，对于网络平台与网络主播之间所产生的劳动关系认定，谢律师做出如下风险提示：

　　（1）对于双方签订的《合作协议》应进行实质性审查。

　　网络主播与网络平台之间签订的《合作协议》性质的书面文件，不仅要从文件名称等形式上审查该协议是否属于劳务协议，最根本的是需要从内容上去实质审查，看内容是否具备劳动关系认定的各项要素，从管理紧密性及人身隶属性等方面综合判断，以防网络平台以劳务协议的形式去掩盖劳动关系的实质，逃避用人单位应尽的责任义务。

　　（2）网络平台负有对于双方存在“合作关系”的举证责任。

　　就笔者审核过的此类平台与主播之间的协议可以发现，目前网络主播与网络平台大多签署的为《主播经纪合同》，以明确双方各自的权利义务。主播经纪合同一般为双方就开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务的约定，并不符合有关劳动关系就双方劳动权利义务的约定特征，因此双方之间不被认定为劳动关系。但是对于双方关系的认定，举证责任在于网络平台，其必须证明双方合作过程完全符合合作协议中规定的各项约定条款，否则仍有被认定为劳动关系的潜在风险。

　　——2019年11月11日发布于微信公众号“谢娟律师”