一、案例简介

　　熔盛重工旗下江苏熔盛重工有限公司（下称“江苏熔盛”），于2011年4月26日与安徽省全椒县政府签署股权转让协议，受让全椒县政府所持有的全柴集团100%股权成为全柴集团控股股东，并通过全柴集团间接控制上市公司全柴动力44.39%的股权而触发要约收购。

　　江苏熔盛随后根据证券法相关规定向证监会及证券交易所呈报《上市公司收购报告书》，但因事涉国有股权转让及垄断审查事宜，被证监会于6月29日要求补交国资委及商务部的核准文件。

　　根据全柴动力2011年8月8日及30日发布的公告称，江苏熔盛收购全柴集团100%股权事宜已分别获得商务部反垄断局、国资委批准。但江苏熔盛并未及时向证监会补交相关核准文件。

　　2012年8月17日，江苏熔盛向证监会申请撤回“向全柴动力除全柴集团之外的全体股东发出收购股份的要约的行政许可申请材料”，本次要约收购失败。

　　9月12日，兴业全球基金管理有限公司（下称“兴全基金”）作为全柴动力的股票持有者代表投资人向南通市中院起诉江苏熔盛虚假陈述并索赔。

　　11月5日，南通中院开庭审理该案，并对双方争议焦点归纳为三：一是“缔约过失”责任是否以要约生效为前提；二是江苏熔盛是否存在缔约过失以及违反“先合同义务”的行为；三是江苏熔盛在要约收购过程中的行为与兴全基金的亏损有无因果关系，如有如何界定损失。

　　2013年1月11日，南通中院一审判决江苏熔盛败诉。江苏熔盛不服，于3月13日向江苏高院上诉。

　　2013年7月12日，江苏高院驳回上诉，维持南通中院一审判决。

　　2013年9月，江苏熔盛就此案向最高法院申请再审。最高法院于2014年5月15日作出驳回再审的裁定。

二、裁判要旨

　　江苏熔盛虽触发了要约收购条件，但因其在申请证监会核准要约收购的环节撤回了相应申请，因此，江苏熔盛暂未取得要约收购的必要条件。

　　缔约过失责任产生于合同缔结（或成立）过程中，即必须以有效要约为成立条件；若连有效要约都没有，当然不能称为合同缔结过程。因此，缔约过失责任应以有效要约为前提。在江苏熔盛尚未向全柴动力全体股东发出收购要约的前提下，根本就未开始缔约过程，当事人不负有缔约过失责任，自然不应承担相应的损失赔偿责任。

三、基金参与上市公司要约收购应重点关注的事项

　　前文南通中院对本案的焦点归纳已经揭示出上市公司要约收购环节的重要混淆点，对此，笔者完全认同，但认为还需追加三点，即：

　　1、依法进行信息披露及陈述的主体是谁？

　　2、江苏熔盛在触发要约收购条款时，继续收购上市公司到底是其权利还是义务？

　　3、江苏熔盛在获得商务部和国资委批文后，有无法定义务送交证监会；即便证监会已批准，江苏熔盛是否必须实施收购？

　　（一）谁是如实披露和陈述的法定主体？

　　根据证券法的规定，上市公司应当进行信息披露，准确及时完整的披露可能影响投资者利益的各种信息，但是证券法并未规定上市公司的股东（本案中为全柴动力的股东——熔盛重工及其所控制的江苏熔盛）也应自己如实公开披露和陈述相关信息。

　　因此，本案兴全基金起诉的被告主体可能存在问题，虽然南通中院并未作出相应判决。

　　（二）触发要约收购条款时，是否继续收购上市公司到底是权利还是义务？

　　根据前述案情，虽然江苏熔盛因间接持有上市公司全柴动力44.39%的股权而触发了要约收购条款，但根据《证券法》第八十八条规定，当江苏熔盛已经持股超过全柴动力30%的股份时，如果要继续收购，就应当向全体股东发出收购要约。只有在江苏熔盛发出关于收购的要约公告后，才明确的表示其将继续收购上市公司，也才应履行要约收购义务。换言之，在江苏熔盛发出要约公告前，是否继续收购该上市公司并非江苏熔盛的义务，而是其可为可不为的选择性权利。

　　本案中，江苏熔盛确实有意向收购上市公司，但在其准备收购上市公司时，根据证券法的规定，其应当在向证监会和证交所提交收购报告书并经同意后，才可以实施要约收购的第一步即向被收购公司其他股东发出收购要约。在其向证监会和证交所提交收购报告书至其实际发出收购要约的公告期间，应当属于拟收购人的犹豫期。在犹豫期内的行为，只能认定为收购人的意向行为，而非具有法律效力的意思表示行为。

　　由于江苏熔盛的行为尚在发出收购要约的犹豫期之间，无论何种原因，只要收购要约尚未发出，即不构成有效要约，对拟被收购公司的其他股东不具有法律约束力，对拟收购人也不具有法律约束力。

　　（三）江苏熔盛在获得商务部和国资委批文后，有无法定义务送交证监会；即便证监会已批准，江苏熔盛是否必须实施收购？

　　1、江苏熔盛有无义务向证监会提交证监会所要求的文件

　　江苏熔盛向证监会申请同意要约收购的行为，属于行政许可申请行为。在该申请行为中，申请人只有按照行政许可人的要求提交符合法律要求的相关资料后，才有可能获得行政许可人的行政许可审批。但若申请人想撤回申请或怠于提交相关申请材料，法律并不会因此而对申请人施加任何惩罚或责任。

　　因此，江苏熔盛在获得商务部和国资委批文后，是否将其提交证监会，完全在于其自我决定，即江苏熔盛并无法定义务将已经获得的相关批文送交证监会。

　　但若江苏熔盛需要实施后来的要约收购，则有义务向证监会提交其所需文件。

　　2、若江苏熔盛的申请获证监会审批许可后，其是否必须实施该等收购？

　　如前所述，取得证监会行政许可是江苏熔盛实施要约收购的前提条件，江苏熔盛其后可以开展要约收购了。但若江苏熔盛取得证监会相应行政许可后，不想继续实施要约收购行为，是否违反法律规定？

　　如上，江苏熔盛取得证监会行政许可只是进行要约收购的条件之一，是否采取要约收购仍是其自主权利。也就是说，即便江苏熔盛的申请获证监会审批许可，其也不必须实施该等收购。

　　但一旦江苏熔盛向全柴动力全体股东发出收购要约后，则必须实施该等收购，这是其法定义务。

四、结语

　　本案虽案情复杂，但其实法律关系较为简单。作为拟收购人的江苏熔盛，在已经实施收购的前置程序中，能为而不为地撤回收购许可的行为固然有失诚信。但作为基金管理人，更应当负有审慎的注意义务，在目标公司已经声明相关公告并非表明江苏熔盛明确的发出收购要约的前提下，应该能非常清楚地识别江苏熔盛向证监会提交相关材料的行为并非其向被收购公司其他股东发出的要约；且被收购公司发出的公告也不能代表拟收购人的意思表示。但基金管理人却在此种情况下激进投资以致造成损失，凡此种种确实值得基金管理人注意和反思。

（来源：股权与金融）