要点提示

　　一、女职工符合《劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位一样可以解除“三期”女职工的劳动合同。

　　二、违法解除“三期”女职工，需要承担一个独特的赔偿项目——“三期”待遇损失。该损失的赔偿标准、计付的时间在实践操作上的特殊性。

　　三、参考案例中，一审、二审在产期待遇的计算时犯了低级错误，令人遗憾。

NO.1

　　女职工严重违反用人单位的规章制度，同样可以被解除劳动合同，即便是在三期（怀孕、生育、哺乳期间）被解除劳动合同，用人单位也无需作任何的补偿。

NO.2

　　违法解除怀孕女职工的劳动合同，之所以与解除其他员工的劳动合同不同的法律后果，因为此会对其孕期、产期及哺乳期的预期收入产生客观的较大影响。

　　因此，违法解除怀孕女职工的法律后果，除了经济赔偿金这一法定的法律责任以外，应考虑如下的现实损失问题：

　　（一）孕期、哺乳期的工资损失；

　　（二）产假期间待遇损失；

　　（三）生育医疗等损失。

　　另外，各地还有一些奖励，比如广东80天奖励假，此也需考虑。

NO.3

　　上述待遇，虽客观上会受影响，但却又并非必然更非已经发生，甚至还有可能不会发生，所以在司法实践中，并不会立即且不会全额赔偿。

　　因此在孕期主张相应的损失，则后来的孕期、产假期间待遇以及生育医疗损失、哺乳期工资损失，并不宜立即支持。但在司法实践中，往往到了二审时，已然生育，除了哺乳期待遇外，其他损失已然发生，裁判往往会增加相应的裁判项。

　　我们认为，一般而言，如果是解除孕期女职工，应以支付已发生的怀孕期女职工的工资为原则，其他的项目待实际发生后再主张并支持为宜。

NO.4

　　本文所举案例中，一审和二审认定违法解除均合理，但一审、二审对于产期待遇的计算，均犯了低级的错误，不得让人遗憾。

　　关于法院的低级错误，说明如下：

　　（一）一审的低级错误在于，剖腹产没增加30日的产假；

　　（二）二审的低级错误在于，法定的基础产假为98天而非90天，新标准早已变更适用，98天也被国际上公认女性合理的生产恢复期（二审援引的广州市规定，其实是旧的规定，按2015年8月4日颁布的《广州市职工生育保险实施办法》第十三条的规定，一早也已明确了是98天）。

　　国务院在2012年发布的《女职工劳动保护特别规定》第七条有明确规定：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

　　根据《广东省职工生育保险规定》（粤府令203号，2015年1月1日）产假天数为98天+30天（难产）+15天／增加1胎。广东省实施《〈女职工劳动保护特别规定〉办法》(2017年实施)第十一条对此也有明确的规定，另外，根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条，女职工还有80天的奖励假。

　　所以无论如何，基础的产假应98天而不是90天，二审法院认定错误。

NO.5

　　实践中，单位解除劳动合同，事后反悔，要求继续履行，劳动合同多也不认定可恢复。

　　只是此带来一个现实问题，既然单位已要求继续恢复劳动合同，如劳动者同意继续履行，则三期的损失将不会发生，此情形下仍要求用人单位支付相应的损失，是否合理，笔者认为此值得商榷。

NO.6

　　“三期”相关待遇的支付标准。

　　在广州，关于孕期和哺乳期的损失，可按其本人正常工资的20%支付，但不低于当地最低工资标准。

　　至于产假工资，则参考全额工资或生育津贴，以高者为准。

　　至于奖励假，根据广东省高级人民法院的最新规定，则按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。

案  例

丘海铃、广州谱莱声音响设备有限公司劳动争议

二审民事判决书

【审理法院：广东省广州市中级人民法院，案号：（2017）粤01民终15591号】

　　一审判决

　　本案争议四，是谱莱声公司应否支付丘海铃孕期、哺乳期、产假期间工资问题。

　　1.丘海铃在仲裁时请求谱莱声公司支付孕期、哺乳期、产假期间工资67200元，劳动仲裁裁决后，丘海铃不服仲裁裁决向原审法院提起诉讼，并请求谱莱声公司支付孕期、哺乳期、产假期间工资68800元，属增加的诉讼请求，增加的诉讼请求具有不可分性，原审法院对增加的诉请一并进行审理。

　　2.丘海铃怀孕期间被谱莱声公司解雇，客观上造成丘海铃三期待遇损失，谱莱声公司应予以补偿。产期应按正常工资标准足额支付，孕期和哺乳期可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准。

　　3.丘海铃于2017年1月29日剖宫产女婴1名，依照《女职工劳动保护特别规定》第七条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，丘海铃可享受产假178天(98天＋80天)，谱莱声公司应向丘海铃支付产假工资25512.74元（4300元/月÷30天×178天）。

　　4.丘海铃自2016年12月2日被谱莱声公司违法解除劳动关系，至2017年1月29日其女儿出生，其孕期共58天；哺乳期算至其女儿一周岁，哺乳期共12个月，因此，丘海铃的孕期和哺乳期共计12个月零58天。丘海铃正常工资的20%低于广州市最低工资标准每月1895元，因此，其孕期与哺乳期工资损失应按照广州市最低工资标准计算。经计算，其孕期、哺乳期的工资损失共计27793.54元（1895元/月×12月+1895元/月÷21.75天/月×58天）。

　　二审判决

　　关于丘海铃孕期、产假、哺乳期期间工资待遇的问题，谱莱声公司非法解除劳动关系导致丘海铃孕期、产假、哺乳期期间工资待遇损失，原审判决谱莱声公司予以补偿，于法有据，本院予以确认。原审判决认定相关待遇损失有误，本院依法予以纠正。丘海铃于2017年1月29日剖宫产女婴1名，根据《广州市女职工劳动保护实施办法》第十条的规定，“女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。因难产而剖腹……，增加产假三十天；”丘海铃剖腹产可享受产假120天，另根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，丘海铃另可享受80天的奖励产假，故丘海铃总计可休产假天数为200天，谱莱声公司应向丘海铃支付的产假工资应为28666.7元（4300元/月÷30天×200天）。

（来源：飞劳动法）