本案争议焦点其实是用人单位发出 “如不回单位上班，视为关于劳动关系终止”通知的定性，一审认为用人单位的行为属于单方解除劳动合同，因没有合理的事由，所以属于违法解除。二审则认为在劳动者不回来上班且单位又不发放工资的情况下，视为用人单位提出，并双方协商一致解除劳动合同。而笔者认为，如果用人单位作专业操作，则可无需支付经济补偿金。

裁判观点

1、一审认为

　　灵山医院将徐敏从放射科职位调岗至后勤部门,属于对双方劳动合同主要条款的变更,在未与劳动者协商一致的情况下，灵山医院单方变更劳动合同主要条款,导致双方发生纠纷，过错在于灵山医院。综上，灵山医院于2015年2月单方解除与徐敏的劳动合同关系没有事实及法律依据。

2、二审认为

　　徐敏长期拒绝上班，双方实际上已不存在以提供劳动为基本内容的用工事实。在经多次通知徐敏上班无效的情况下，灵山医院于2014年12月11日再次书面通知徐敏回医院报到上班，并告知“如拒不接受工作岗位，不回院上班，视为双方劳动合同关系终止……”。灵山医院的上述做法已尽到了用人单位采取合理措施维系双方劳动关系的努力。

　　反观徐敏，在灵山医院调岗决定事出有因且具合理性的情况下，其因不服用人单位调岗决定即拒绝上班提供劳动的做法，并不利于维系劳动关系，反而对劳动关系的存续具有破坏性。

　　综上，在徐敏仍拒绝返还医院上班的情况下，灵山医院于2015年2月起不再向徐敏发放工资，并无不当，更不应据此视为是灵山医院非法解除双方的劳动关系。在上述通知中，灵山医院并没有提出要单方解除劳动关系，只是强调“如徐敏再不回院上班即视为双方劳动合同关系终止”。

　　因此，在徐敏仍然拒绝返回医院上班的情况下，可视为是经灵山医院提出且经双方协商一致解除劳动关系。灵山医院于2015年2月起不再向徐敏发放工资，双方劳动关系解除的时间可认定为2015年1月31日。

建  议

　　如操作得当，用人单位可避免支付经济补偿金，我们建议如下：

　　在用人单位合理调岗的情形下，如劳动者拒不到岗，应与员工充分沟通，并保留沟通的证据，同时告知不到岗的法律后果（发函），在劳动者仍拒不到岗位的情况下，再次沟通并强调不到岗位的法律后果（再次发函），仍不到岗位的情况下，以严重违反规章制度为由解除劳动合同（发函解除），则可免除经济补偿金的义务。

案例原文

广州市南沙区灵山医院与徐敏劳动争议案

　　【广东省广州市中级人民法院，案号：（2016）粤01民终13199号】

　　原审法院审理查明：灵山医院属于事业单位法人。徐敏于1992年7月12日入职灵山医院，在放射科从事放射、投照技术工作。徐敏与灵山医院最后一次签订的《聘用合同续签书》约定的合同期限从2010年1月1日至2013年12月31日。2013年12月2日，徐敏在工作过程中没有依照规定关闭防辐射门而被电视台曝光，之后，徐敏继续在灵山医院上班至2013年12月5日，自2013年12月6日起，徐敏一直未再回灵山医院上班（期间，徐敏曾在2014年5月30日回灵山医院的后勤部门报到，但报到后未正式上班）。2013年12月8日，徐敏向灵山医院出具了一份思过书。2013年12月17日，徐敏收到灵山医院作出的《调整岗位通知书》，灵山医院以徐敏没有依照规定关闭防辐射门被曝光、违反相关制度和规定为由，对徐敏进行调岗，由原来放射科调整到后勤岗位，并要求徐敏在2013年12月18日前到新岗位报到。2014年1月20日，灵山医院作出处理决议，其中决议对徐敏作停岗3个月处理，停岗期限为2013年12月6日至2014年3月5日，停岗期间不发放绩效工资；停岗3个月结束后（2014年3月6日），回院作调整工作岗位处理，调整岗位期间按照相应岗位的工资福利待遇发放。2014年3月11日、2014年4月1日，灵山医院两次向徐敏发出通知要求徐敏于规定时间内回院报到否则视为旷工并告知徐敏在回院时同时续签一份无固定期限劳动合同。

　　……

　　灵山医院在原审诉请判决：一、确认灵山医院无须向徐敏支付经济赔偿金367176.6元。二、灵山医院无须向徐敏支付工资差额68337.5元。三、本案诉讼费由徐敏承担。

　　原审法院认为：徐敏与灵山医院之间已依法签订了书面的劳动合同，双方形成了合法的劳动关系，故双方合法的劳动权益均应受到国家法律法规的保护。

　　现本案的争议焦点在于：（一）灵山医院应否向徐敏支付工资差额68337.5元的问题。根据生效判决认定的事实，徐敏的工资构成包括工资和绩效奖励两大部分，徐敏主张的2013年12月至2015年1月工资差额68337.5元是灵山医院在该段时间没有向徐敏发放的绩效奖励部分。双方在该段时间没有就徐敏的工作岗位调整达成一致意见，从徐敏的工资构成约定来看，绩效是其劳动报酬的重要组成部分，因此，灵山医院应向徐敏支付该段时间的绩效奖励。经核对，2013年12月至2015年1月期间的工资差额为80969.4元[（7982.1元-3095元）＋（7982.1元-2095元）×3个月＋（7982.1元-2140元）×10个月]。徐敏要求灵山医院支付2013年12月至2015年1月期间的工资差额68337.5元是对其民事权利的自行处分，应予以支持。

　　（二）灵山医院应否向徐敏支付违法解除劳动合同经济补偿金的问题。根据上述查明的事实，灵山医院于2014年1月20日作出对徐敏停岗3个月的决议，停岗时间为2013年12月6日至2014年3月5日，2014年3月5日后徐敏未再到灵山医院上班，期间灵山医院多次发函催促徐敏回灵山医院上班并续签劳动合同，但因双方就徐敏的工作岗位不能达成一致意见，发生劳动争议，双方就该劳动争议进行仲裁、一、二审处理，在一审判决作出后、二审审理期间，灵山医院于2014年12月11日向徐敏发出通知，认为徐敏“一直仅在2014年5月29日报到后并不再上班，严重违反了劳动纪律……如你拒不接受工作岗位，不回院上班，视为双方劳动合同关系终止……”，之后徐敏并无回灵山医院上班，灵山医院于2015年2月起停止向徐敏发放工资及购买社会保险，灵山医院据此主张双方劳动合同关系终止。故认为，灵山医院已经对徐敏未关防辐射门被媒体曝光的事件作出停岗处理，另外，灵山医院向徐敏发出上述通知时，双方正处于劳动争议纠纷诉讼阶段，徐敏在该案中认为灵山医院违法解除双方劳动关系，要求灵山医院支付违法解除劳动合同经济赔偿金，而该案一审判决双方劳动关系尚未解除，徐敏不服该判决上诉至广州市中级人民法院，可以认为双方劳动关系是否存续尚不明朗，而灵山医院也没有根据其于2014年12月11日的通知内容终止与徐敏的劳动关系，而是继续向徐敏发放工资至2015年2月，灵山医院将徐敏从放射科职位调岗至后勤部门,属于对双方劳动合同主要条款的变更,在未与劳动者协商一致的情况下，灵山医院单方变更劳动合同主要条款,导致双方发生纠纷，过错在于灵山医院。综上，灵山医院于2015年2月单方解除与徐敏的劳动合同关系没有事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，灵山医院应向徐敏支付经济赔偿金367176.6元（7982.1元×23个月×2）。

　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、驳回广州市南沙区灵山医院的全部诉讼请求。二、广州市南沙区灵山医院应于判决发生法律效力之日起五日内向徐敏支付经济补偿金367176.6元。三、广州市南沙区灵山医院应于判决发生法律效力之日起五日内向徐敏支付工资差额68337.5元。本案案件受理费10元，由广州市南沙区灵山医院负担。

　　本院认为：本案争议焦点在于，双方劳动关系是如何解除以及解除是否合法的问题。

　　判后，灵山医院不服原审判决，向本院提起上诉。

　　上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判灵山医院无需向徐敏支付经济补偿金367176.6元。三、改判灵山医院无需向徐敏支付工资差额68337.5元。四、本案一、二审诉讼费用均由徐敏承担。

　　上诉理由：一、灵山医院调整徐敏的工作岗位合法。徐敏在工作中为病人做DR时未关防辐射门被媒体曝光，给灵山医院造成极大的负面影响，且徐敏没有相关的医师执业证，不能在放射科岗位上班，灵山医院据此调岗并无不当。二、调岗后，经灵山医院多次催促，徐敏一直拒绝到岗上班，长期旷工。灵山医院据此解除劳动关系，合法有据。三、自2013年12月以来，徐敏没有再为灵山医院提供任何劳动，灵山医院无须支付其劳动报酬，也无需支付放射科的绩效奖励。原审判决灵山医院向徐敏支付工资差额不当。四、双方劳动关系的解除日期是2015年2月，原审判决按照徐敏2013年12月前的工资标准计算经济补偿金不当。

　　徐敏答辩称：一、徐敏没有上班并不属于旷工，一方面是因为灵山医院调整其工作岗位且降低其工资待遇不当，另一方面是因为双方关于劳动关系是否已解除的劳动争议纠纷仍在诉讼过程中，尚在等待判决结果。二、徐敏具有广州市卫生局发放的从事放射科医师工作的《行医许可证》，并注册于灵山医院，完全具有放射医师资格和技能，其也一直在灵山医院从事医生工作。综上，徐敏表示同意原审判决，请求维持原判。

　　原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。

　　灵山医院在二审提交以下证据作为新证据：一、卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复、卫生部等部门关于印发《全国“平安医院”创建工作考核办法及考核标准（试行）》的通知、广州市南沙区卫生局文件[穗南卫字[2013]53、67号]，拟证实其因徐敏没有执业医师证而调岗的行为符合法律规定。二、后勤工作人员考勤表，拟证实徐敏连续旷工300余天。三、灵山医院扣分制管理实施办法和劳动纪律管理制度及扣分细则、会议纪要，拟证实其因徐敏旷工而解除劳动关系存在法律和制度依据。徐敏质证认为：一、其有合法的《行医许可证》，至今没有失效，灵山医院的第一组证据不能证明其调岗的合法性。二、其确实没有到后勤部门上班，但不属于旷工。三、灵山医院第三组证据中的医院规章制度，未向其公示，其并不知情，对该证据的三性均不予确认。

　　徐敏在二审提交《劳动争议来信来访登记表》作为新证据，拟证实其于2014年3月18日到劳动保障部门投诉请求调解，进而证实双方当时对劳动关系存有争议，其不存在旷工。灵山医院质证对该证据的三性不予认可，认为该理由也不属于徐敏可以不用上班的合法理由。

　　本案争议起因于灵山医院对徐敏进行调岗。案件事实表明，徐敏在从事医疗放射性工作中确实存在为病人做DR时未关防辐射门的违规操作行为，结合徐敏未取得执业医师证的情况，灵山医院对其工作岗位进行调整，是依法开展医疗活动的正常管理需要，并无不当，本院予以确认。徐敏因不服调岗决定未再返回灵山医院上班，灵山医院并未因此作出解除劳动关系的决定，而是继续向徐敏支付基本工资和缴纳社保，可视为双方劳动关系继续存续。然而，劳动关系的存续原则上应以存在用工关系为前提。劳动关系的维系，并非用人单位或劳动者的单方义务，双方均应采取合理措施维系劳动关系。徐敏长期拒绝上班，双方实际上已不存在以提供劳动为基本内容的用工事实。在经多次通知徐敏上班无效的情况下，灵山医院于2014年12月11日再次书面通知徐敏回医院报到上班，并告知“如拒不接受工作岗位，不回院上班，视为双方劳动合同关系终止……”。灵山医院的上述做法已尽到了用人单位采取合理措施维系双方劳动关系的努力。反观徐敏，在灵山医院调岗决定事出有因且具合理性的情况下，其因不服用人单位调岗决定即拒绝上班提供劳动的做法，并不利于维系劳动关系，反而对劳动关系的存续具有破坏性。综上，在徐敏仍拒绝返还医院上班的情况下，灵山医院于2015年2月起不再向徐敏发放工资，并无不当，更不应据此视为是灵山医院非法解除双方的劳动关系。在上述通知中，灵山医院并没有提出要单方解除劳动关系，只是强调“如徐敏再不回院上班即视为双方劳动合同关系终止”。因此，在徐敏仍然拒绝返回医院上班的情况下，可视为是经灵山医院提出且经双方协商一致解除劳动关系。灵山医院于2015年2月起不再向徐敏发放工资，双方劳动关系解除的时间可认定为2015年1月31日。

　　关于解除劳动关系的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案视为是经灵山医院提出且经双方协商一致解除劳动关系。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”1992年7月12日至2007年12月31期间，灵山医院应向徐敏支付的经济补偿金应计为12个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”2008年1月1日至2015年1月31日期间，灵山医院应向徐敏支付的经济补偿金应计为7.5个月。关于计算经济补偿金的工资标准，考虑2015年1月31日之前近一年徐敏并未正常上班，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”本院统一适用徐敏调岗前2013年1月至2013年12月正常上班期间的月均工资7982.1元。综上，灵山医院应向徐敏支付的经济补偿金总计为155651元（7982.1元/月×19.5月）。

　　至于工资差额的问题。如上所述，灵山医院调岗事出有因且具合理性，自双方因调岗发生争议以来，徐敏并未提供正常劳动，原审判决按照徐敏正常工作期间的工资标准判决工资差额，缺乏合理依据，本院予以纠正。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、变更广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初2098号民事判决第二项为：广州市南沙区灵山医院应于本判决发生法律效力之日起五日内向徐敏支付经济补偿金155651元。

　　二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初2098号民事判决第一项、第三项。

（来源：飞劳动法）