在上一期文章《竞业限制：保密人员跳槽免赔指南》中，我们探讨了承担竞业限制义务的员工以何种方式离职，才能免于支付高额违约金的问题。然而，劳动者做到了诚信守法，用人单位仍有可能以各种理由拒不支付经济补偿。

　　有时候，用人单位要求劳动者提供竞业限制期间受聘于其他单位的材料，否则拒不支付经济补偿。也有时候，劳动者未提前30日通知即离职，用人单位认为劳动者违法在先，因此不支付竞业限制经济补偿。

　　婉拒了诱人的offer，失业几个月，用人单位却不支付经济补偿，作为劳动者的你，应该如何应对呢？

01

书面催告

　　是的，法律并未规定你有义务催告用人单位支付经济补偿。但催告也绝非多此一举。

　　用人单位不按照约定支付竞业限制经济补偿，应视为迟延履行。按照合同法理论，此时债权人应当催告债务人履行债务。债务人在合理期限仍未履行的，债权人才有权解除合同。

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称《劳动争议司法解释（四）》）第8条，用人单位三个月未支付经济补偿，你就可以请求解除竞业限制约定，不再承担竞业限制义务。

　　司法解释虽然明确此处的合理期限为三个月，但并未明确这三个月究竟从何时开始计算。如果没有书面催告，一旦涉诉，双方在仲裁庭上很可能对三个月的起算点产生争议。而你随后的解除行为是否合法，可能就因为起算点认定的差异产生根本扭转。

　　一旦你的解除行为无法产生法律效力，而你又忙不迭地在解除之后加入了具有竞争关系的新单位，数十万元的违约金马上就会让你知道什么叫做泰山压顶。

　　通过书面催告，你可以重申劳动合同的解除时间，同时可以给用人单位设定明确的经济补偿履行期限，这个履行期限就为三个月时间起算点的认定奠定基础，也为将来通过诉讼程序维护权益埋下伏笔，从而把主动权牢牢攥在手里。

02

解除约定

　　书面催告之后，如果用人单位支付了经济补偿，那么恭喜你以最低成本达到了目的。如果最后期限届满，用人单位依旧执迷不悟，你可以立即申请劳动仲裁要求支付经济补偿（参见下文）。

　　如果你已经有了心仪的用人单位，但苦于受到竞业限制，那就翻开日历，在三个月之后的那一天设置闹钟或日程提醒。三个月之后，我们将实施下一步行动：解除竞业限制约定。

　　法律并未要求你必须以诉讼或仲裁方式解除竞业限制约定，甚至未要求采取书面方式，因此只要你没有违反竞业限制协议，而用人单位未支付经济补偿达到三个月，你就可以直接向用人单位提出，或者通过申请劳动仲裁的方式解除竞业限制约定。

　　这里的三个月，就从书面催告中的履行截止日期的第二天开始计算。出于谨慎考虑，在竞业限制约定解除的方式上，我们仍然建议你首先采用书面方式向用人单位寄送解除通知。

　　如经济条件允许，以律师函形式催告履行经济补偿、解除竞业限制约定，则更加稳妥。

　　需要注意，以邮寄书面解除通知的方式（包括律师函）解除竞业限制约定的，解除时间为书面通知到达用人单位之日，而不是申请劳动仲裁之日[1]。这意味着，只要书面解除通知送达，你就可以入职原本受到限制的、具有竞争关系的新单位。

　　值得特别强调的是，在没有明确以书面方式解除竞业限制约定之前，尽管用人单位存在未（及时足额）支付经济补偿的违约行为，你还是不能直接入职具有竞争关系的新单位。

　　“劳动者因用人单位未支付经济补偿直接不受竞业限制协议约束”的观点出现在2011年8月的司法解释征求意见稿，该规定在后续审议中已经被修改。即便从学理上讲，劳动者享有的解除权也必须在行使之后，才能产生免除、消灭自身竞业限制义务的法律后果，此为形成权的法律特征。

03

申请仲裁

　　也许你按捺不住，老早就申请劳动仲裁要求支付上个月的经济补偿。不过为了彻底、终局地解决问题，我们并不建议你每个月都申请一次劳动仲裁，除非你真的被冠状病毒憋疯了。

　　更好的选择是发出解除通知之后，再择期申请劳动仲裁，要求支付拖欠的全部经济补偿。言外之意应该很清楚了：在离职第三个月申请劳动仲裁，就只能要求支付三个月的经济补偿；而在第四个月申请劳动仲裁，则可以要求支付四个月，以此类推。当然，你需要权衡，究竟是多几个月经济补偿重要，还是新工作重要。

　　在前期准备中，我们已经进行了完整的催告、解除流程，申请劳动仲裁时，我们仍然可以再次强调解除事宜，并在请求中明确：请求自××年××月××日起解除申请人与被申请人之间的竞业限制约定。这将是你在劳动仲裁申请书中的第一项请求。

　　第二项请求，自然是要求支付经济补偿。

　　根据《劳动争议司法解释（四）》第7条，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位支付经济补偿。竞业限制协议是典型的双务合同，只要你履行了合同义务，就当然有权要求用人单位也按约履行。

　　我们共同的疑问在于，劳动者在请求解除竞业限制协议的同时，是否可以要求用人单位支付拖欠的经济补偿？对此，法律和司法解释没有明确规定。

　　最高人民法院的意见是肯定的。其理由在于，劳动者在解除竞业限制约定之前，已经部分履行了竞业限制义务。该义务的履行客观上造成了劳动者收入减少，且一旦履行就无法恢复原状，故只能由用人单位以向劳动者支付经济补偿方式作出补偿。况且，基于《合同法》第97条之规定，劳动者也可以要求用人单位采取补救措施，即将拖欠的经济补偿支付给劳动者。[2]

　　经济补偿的请求也应当明确具体：请求被申请人支付申请人××年××月××日至××年××月××日期间竞业限制经济补偿××元。

　　步骤并不繁琐，请求也没那么复杂，通过上文的介绍，你应该心中有数了。不过，看似风平浪静的水面，也可能隐藏着可怕的杀机。诉讼就是这样，细节再怎么强调都不为过，所以你在自己操作之前，最好请专业人士诊脉。

　　无论用人单位不支付经济补偿的理由是什么，只要你做好自己，履行竞业限制义务，不存在违约行为，理据一定支持你，因为你就是令人尊重的好公民。

参考文献：

　　[1]上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终7775号;

　　[2]奚晓明主编：《最高人民法院〈劳动争议司法解释（四）〉理解与适用》，人民法院出版社，2013年3月第1版，p175.

（来源：微信公号“东窗律疏”）