用人单位违法解除劳动合同，劳动者维权，需要搞清楚这几个问题。

｜赔偿金与继续履行只能二选一？

｜如何判断劳动合同是否可以继续履行？

｜继续履行的情况下，如何赔偿工资损失？

｜如何二选一？

【案例】

案例来源：广东省高级人民法院（2018）粤民再274号民事判决书

说明：与主题无关的内容予以省略

案情简介

2014年3月27日，刘某入职广垦粮油公司处工作，双方签订无固定期限劳动合同。

2016年1月8日，公司以刘某不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作为由，向刘某提出解除劳动合同，公司支付经济补偿22845元。《解除劳动合同通知书》载明解除劳动关系时间为2016年2月7日。

刘某认为公司系违法解除，提起劳动仲裁，请求认定公司违法解除劳动合同，并继续履行劳动合同。

对于违法解除劳动合同各方不持异议。

一审法院认为

刘某要求公司继续履行劳动合同存在客观不能，双方于2016年2月7日之后未实际履行劳动合同，刘某的主张一审法院不予支持。

一审法院判决支付赔偿金。

二审法院认为

虽然刘某主张要求继续履行劳动合同，但鉴于其已实际离开原工作岗位，其工作已由他人接手，且公司明确表示不愿意与刘某继续履行劳动合同。

由于劳动关系的履行需要存在履行的基础和意愿，鉴于双方没有继续履行劳动合同的基础，刘某上诉请求继续履行劳动合同依据不足，二审法院不予支持。

关于赔偿金，二审认为刘某没有请求赔偿金，经释明未更改诉请，撤销一审法院赔偿金的判决。

广东高院再审认为

在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者可以要求继续履行劳动合同，也可以主张违法解除劳动合同的赔偿金，选择权在于劳动者。

本案中，刘某与公司签订了无固定期限劳动合同，在公司违法解除劳动合同后，刘某坚持主张继续履行劳动合同。

公司虽不同意继续履行劳动合同，但其提交的证据不能证明与刘某的劳动合同存在客观不能实际履行的情况，二审仅以公司明确表示不愿意继续履行劳动合同即认定双方劳动合同不具备实际履行的条件不当，公司应当继续履行与刘某的无固定期限劳动合同。

【分析】

一、为何继续履行与赔偿金只能二选一？

《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

基于用人单位解除劳动合同的同一事实，对劳动者而言产生了两个权利，一是要求继续履行劳动合同，二是要求支付赔偿金。

要求继续履行的前提是认定用人单位的解除行为违法，并撤销解除决定，既然已经撤销了解除决定，解除行为就视为不存在。

支付赔偿金的前提是违法解除的行为一直存在，当解除行为被撤销不存在时，自然也就不存在支付赔偿金的问题了。

所以，继续履行与赔偿金只能二选一。

二、如何判断劳动合同是否可以继续履行？

在劳动者请求继续履行劳动合同的情况下，如何判断劳动合同还可以继续履行呢？

这个要分情况而定。

1、劳动合同期限问题

如果判决生效后，劳动合同期限已满，此时继续履行的基础已经不存在。

如果符合签订无固定期限劳动合同条件，劳动合同期满后，劳动者要求签订无固定期限劳动合同，此时仍可继续履行。

2、劳动者问题

如果判决生效后，劳动者已达到法定退休年龄、已享受养老保险待遇、已死亡或宣告死亡等，此时劳动合同法定终止，劳动者已经不符合劳动关系的主体资格，不存在继续履行的问题。

3、用人单位问题

如果判决生效后，用人单位出现被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等情形，劳动合同法定终止，用人单位已经不符合劳动关系的主体资格，不存在继续履行的问题。

如果在劳动仲裁、法院审理过程中，用人单位确实出现了因为经济环境、经营状况等客观情况发生重大变化，或是已经符合经济性裁员的条件，导致劳动合同履行的客观基础不复存在，此时也不能继续履行。

总之，是否能继续履行要从劳动者、用人单位的主客观情况综合判断。从举证的角度说，主要的举证责任在用人单位。

三、继续履行的情况下，如何赔偿工资损失？

实务中，当劳动者要求继续履行的情况下，会附带请求赔偿维权期间的工资损失。

如果生效判决认定违法解除，并继续履行劳动合同，导致劳动者不能提供劳动的责任在用人单位，因此造成的工资损失，理当由用人单位赔偿。

原劳动部《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》 (劳办发[1997]15号)第二条规定，“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”

地方性规定中也有所体现。

江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十六条规定，“用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。”

《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

《广东省工资支付条例》第二十九条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。”

北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要》规定的更为详细，第24条规定，“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：(1)用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；(2)用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”

四、如何二选一？

单纯从经济角度考虑，赔偿金与继续履行，劳动者可以从自己的工资水平、工作年限等方面综合考虑选择哪一个更为合算。

比如，工作1年，月平均工资1万元。

选择赔偿金时，计算赔偿金为2万元。

选择继续履行时，用人单位要赔偿不能履行期间的工资损失。

正常情况下，维权的时间大概为：劳动仲裁一两个月，法院一审简易程序三个月，普通程序六个月，法院二审三个月，还未计算合理的其他时间，保护估计也要十个月左右，那么工资损失为10个月10万元。

此时，选择继续履行并赔偿损失更为合算。

比如，工作5年，月平均工资1万元，赔偿金为10万元，工资损失也为10万元。

如果工作超过5年，赔偿金将大于工资损失。

总之，单纯从经济利益角度，要结合自己的工作年限、工资水平、维权时间等综合计算后进行选择。

来源：微信公众号“劳动法江湖”