梁某某涉嫌受贿、挪用公款、滥用职权案

审查起诉阶段辩护词

梁案主办检察官：

　　安徽北方之光律师事务所、安徽润天律师事务所依法接受本案犯罪嫌疑人梁某某近亲属的委托，分别指派付薇薇律师、单(shan4)玉成律师担任梁某某本案审查起诉阶段的辩护人，以维护其合法权益。为切实履行职责，现根据本案证据发表如下辩护意见：

　　一、梁某某的行为不能构成挪用公款罪。

　　梁某某为帮助朱某获得银行贷款，将机电公司大楼的房产证交付给朱某用于贷款抵押。起诉意见书据此认为梁某某的行为构成挪用公款罪。辩护人对此持不同意见，理由是：

　　（一）梁某某没有挪用法定的“公款、特定公物”，其行为不符合挪用公款罪的客观要件。

　　1、挪用公款罪的对象依法只限于公款、特定公物。

　　我国《刑法》第三百八十四条规定：

　　“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；……。

　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”

　　据此规定，挪用公款罪的对象只能限于（１）公款；（２）用于救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物（简称特定公物）。

　　对此，最高人民检察院2000年3月15日《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》进一步指出：“刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。”

　　2、房产证及房屋本身均不属于公款、特定公物，梁某某的行为不符合挪用公款罪的客观要件。

　　房产证、涉案房屋均不是法律所规定的公款、特定公物。因此，梁某某将单位房产证出借给他人用于贷款抵押的行为不是挪用公款、也不是挪用特定公物，在客观方面不符合《刑法》所规定的挪用公款罪的要件。

　　（二）挪用公款所侵犯的客体（法益）是公共财物的使用权，梁某某未对这一客体（法益）构成侵害。

　　1、挪用公款罪所保护的客体（法益）是公共财物的使用权，并不仅是使公共财产处于风险之中。

　　从挪用公款罪所保护的客体（法益）进行分析，挪用公款所保护的客体是公共财物的使用权，唯有侵犯了公款使用权的行为才有可能构成挪用公款罪。

　　有人认为挪用公款罪的危害在于使公款处于危险之中，是对财产所有权构成的威胁，其客体应当是公共财产的所有权，这一观点显然是谬误的：

　　首先，这种理解超出了对法律条文的文意。所有权可以分为占有、使用、收益、处分等权能，法律本身对于挪用公款罪的规定就是使用权能的损害，而不是对所有权的侵害，不能随意扩大法律的文意。

　　其次，曲解了挪用公款罪的规定，必然会导致定罪的混乱。挪用公款罪是对公共财物使用权造成侵害的实害犯，并不是对公共财产所有权构成威胁的危险犯。司法实践中，将公款私自存放银行个人获取利息也构成挪用公款罪，但其行为并未使得公款产生更大的风险，甚至比存放在单位更加安全。

　　因此，挪用公款罪侵害的客体(法益)显然只能是公共财物的使用权。

　　2、挪用有价证券用于质押的行为同样侵害公共财物使用权，而不是简单地使公款处于风险之中。

　　本案需要关注的是，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出：“挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。”这一规定所涉及的情况与本案具有本质的区别，却极易混淆，需要予以澄清：

　　其一、有价证券本身具有流通性，具备公款使用权的权能，将之质押（依照《担保法》，质押要将财物交付给对方。笔者注）给他人，必然限制了有价证券的流通，影响公共财物的使用权能，与挪用公款罪保护的客体一致，因而其所侵害的法益是相同的。

　　其二、认定这种行为构成挪用公款罪本身并不是问题，也没有违背禁止类推的原则，问题在于前述《纪要》表述的理由不妥，不应以使公共财物陷于风险之中作为定罪的理由。

　　3、梁某某的行为没有侵犯公共财物的使用权，因而不构成对挪用公款罪客体的侵害。

　　本案中，犯罪嫌疑人是将房产证出借他人用于抵押，而房产证并非有价证券，不具有流通性，不可能对公共财产的使用权能构成侵犯。同时，房地产的抵押本身对于财产的使用权能不产生阻碍，因而不能侵害挪用公款罪所保护的客体（法益）。

　　（三）梁某某的行为有过错，但依法不能构成挪用公款罪。

　　梁某某将属于本单位的房产证提供给他人用于贷款抵押，确系超越其职权的错误。但是，梁某某的行为不符合挪用公款罪的客观要件，也没有侵害挪用公款罪所保护的客体，根据罪刑法定原则，本案不能认定梁某某的行为构成挪用公款。

　　二、梁某某在其亲戚参与拆迁工作一事中存在过错，但本案尚不能认定其构成滥用职权罪。

　　（一）梁某某对于其亲戚挂靠相关单位介入拆迁工作有过错,但挂靠与不具有资质的情况仍有不同。

　　挂靠本身是一种不合法的行为，但与没有资质的个人或者单位有所区别。

　　１、被挂靠单位在专业技能上能够予以支持，事实上也有支持的义务；

　　２、被挂靠单位在法律上对于工程产生的责任承担法律义务。这种情况在诸多民事案件中均是明确的；

　　３、挂靠他人资质承担工程的情况无法准确判断，工作实践中难以杜绝，因而较为普遍存在，基本上处于被放任状态。

　　基于以上情况，工程建设工作中挂靠情况普遍存在，工程管理中通常没有将之作为原则性问题考虑，只有通过事中监督、事后追责来约束。当然，我们不否认梁某某在这方面有过错，但要强调这一点只能是一般过错。

　　（二）施工过程中相关部门、人员疏于管理，不能再归责于梁某某。

　　梁某某虽然是拆迁管理部门的负责人，但其工作不能事无巨细，拆迁工地现场的安全管理及现场监督不能均要求梁某某负责。

　　与之相对应，拆迁管理相关部门、人员各有其明确的岗位职责，不能要求梁某某每一项工作再作具体的安排与要求；如果相关工作人员在其职责范围内出现疏于管理或者玩忽职守的情况，则不能要求梁某某承担责任，除非能够证实其对于他人的过错负有责任。

　　本案中，起诉意见书认定相关负有安全监督管理职责的人员未按照规定履行现场安全监管职责，不能认定与梁某某有关，因而也不能将之归责于梁某某。

　　（三）死亡事件的发生与梁某某的过错明显不具有直接的、必然的联系。

　　死亡事件的发生，是拆迁实施者指挥工人违反操作规定所造成，相关责任人员已经承担了相应的民事、刑事法律责任。因此，违章作业人员、违章指挥人员对于重大损害后果发生负有直接责任。

　　与之相应，现场监督管理人员对于损害结果的发生难以预测，即使没有认真履行监管职责，对于损害后果的发生也没有直接的责任，除非他们确实发现违规情况而放任不予制止。

　　举重明轻，梁某某仅仅是对其亲戚挂靠其他单位的资质参与拆迁工作负有过错，但其过错明显与严重后果的发生没有因果关系。在负有现场安全监督职责的人对于损害后果的发生不负有直接责任的情况下，更不能由其对损害后果承担直接的责任。

　　（四）梁某某的行为依法不能构成滥用职权罪。

　　《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过)提出：“滥用职权行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因;有主要原因，也有次要原因;有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成滥用职权罪，应当追究刑事责任的，则是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。否则，一般不构成滥用职权罪，而是属于一般工作上的错误问题的，应由行政主管部门处理。”该规定与2012年新出台的司法解释并不冲突，因而仍然有效。

　　根据这一规定，辩护人认为梁某某的过错不能构成滥用职权罪。

　　三、梁某某的行为构成受贿罪，但起诉意见书列举的部分受贿行为依据不足。

　　辩护人对于被告人梁某某的行为构成受贿罪没有异议，但认为起诉意见书认定梁某某的部分受贿事实依据不足，尤其涉及到其收取下级拆迁部门给予的财物方面，没有证据证明其与下级单位之间有明确、具体的请托事项。这种情况，不足以认定其行为构成受贿罪。对此，请检察机关公诉部门严格履行审查起诉职责，辩护人不再赘述。

　　以上辩护意见请主办检察官充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成  律师

辩护人：安徽北方之光律师事务所

付薇薇 律师

二零一四年八月二十六日

梁某某被控受贿、挪用公款、滥用职权案

二审阶段辩护词

审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人梁某某近亲属的委托并征得其本人同意，指派我担任其二审辩护人，参与本案的诉讼活动。为切实履行职责，现根据本案证据及法律规定发表如下辩护意见：

　　第一部分【受贿罪】一审判决在认定梁某某的犯罪数额、量刑两个方面均存在错误，二审法院应当予以纠正。

　　一、一审认定梁某某收受杨某某价值40余万元房屋的证据不足，且与客观事实相违背。

　　（一）一审认定梁某某迟延支付40万元购房款系“闻风退赃”依据不足，不能排除梁某某实为迟延付款的辩解。

　　公诉机关认为梁某某于2012年9.10月份支付购房款是“闻风退赃”的行为，辩护人对此不予认同。

　　1、《起诉意见书》显示本案侦查机关于2014年5月7日对梁某某进行初查、5月8日正式立案侦查，此时间远远在2012年9.10月份（支付房款日）之后。并且，侦查机关的办案活动本来就有保密的需要，梁支付房款时不可能有侦查之风被其听闻。至于梁某某在2012年对于朱某借款问题及其他大额经济往来的归还，是出于对法律的畏惧，并不能推定梁某某此时便知道自己将被调查。

　　2、卷宗显示梁某某于2014年才开始全面退赃，而且2012年至2014年间仍有持续的接受贿赂的行为，并且继续收受杨某某本人的贿赂款。如果梁某某于2012年支付40万元房款是“闻风退赃”，为何在其后的两年时间里继续收受贿赂，“顶风作案”？既然在2012年就“闻风退赃”，为何不一次性退清，而选择在2014年再退一次？一审认定案件事实违背事实情理。

　　3、梁某某于2014年的退款均与行贿人有攻守同盟的约定，但其向杨某某付房款时，并非本人亲自交付，且没有任何反侦查的约定。由此表明，“闻风退赃”的依据明显不足。

　　（二）本案明显不能排除梁某某系购买杨某某房屋的事实，认定梁某某收受上述房屋贿赂缺乏事实依据。

　　1、梁某某多次提出付房款。梁某某在侦查阶段的供述与辩解、杨某某的证言均可以表明，梁某某在安排其女儿实际交付购房款之前，曾经多次要求向杨某某付款，但被杨某某推辞。客观情况可以表明，梁某某收受贿赂的主观意图存疑。

　　2、杨某某最终收受了房款，且双方并无反侦查的约定。虽然杨某某多次推辞，梁某某最终还是安排女儿向杨某某支付了购房款，且杨也实际接收。最终在客观上表明了两人的真实意图。并且，双方在交接房款时并无攻守同盟的意思联络。因此，重证据、不轻信口供，客观事实经过不能认定梁某某系受贿。

　　3、梁某某的当庭辩解与事实相符。梁某某在庭中坚持其当时的想法是花钱购买该房屋，推翻了在侦查阶段供述系收受贿赂的内容。其庭审中的辩解与客观事实经过相符，本案不能认定其受贿。

　　4、涉案房屋系买卖关系合情合理。对于迟延支付房款，事实上，梁某某曾多次提及支付房款之事，但均被杨某某婉言拒绝。两人有二十余年的交情，迟延支付符合正常逻辑。

　　（三）本案“为他人谋取利益”的客观要件缺乏客观依据。

　　1、梁某某并无实际实施或承诺为杨某某谋取利益的行为。

　　控方指控梁某某为杨某某谋取利益并给予帮助和关照，最多涉及两件事情：XX市拆迁办在天赐良缘小区拆迁时下的行政裁决以及对杨某某与人打架一事的协调。然而，（1）控方对梁某某协调杨某某与人打架一事没有进行基本的查证，此事真实性尚待确认，人民法院不能推测此为梁某某实施的谋利行为。（2）对于促成天赐良缘小区拆迁顺利进行而下行政裁决一事，现有证据表明，梁某某并未直接参与做出行政裁决，本案也没有相关证据证明梁某某通过他人影响行政裁决的做出和内容。

　　2、本案没有与40万元相对应的谋利行为，指控不具合理性。

　　梁某某与杨某某有二十多年的交情，多年来梁某某共计收受其9万元左右的财物，也被本案认定为受贿。如果梁某某对杨某某多年来的帮助也在日常的经济往来中被视为梁对杨具体的请托事项的回复，那么杨某某突然给予梁某某40万元的房屋，则必然有重大、具体的与40万元相匹配的请托事项。本案中，侦查机关并没有找出相对应的谋利事实。辩护人注意到，公诉机关指控梁某某为杨某某在天赐良缘小区的拆迁工作提供帮助，从而杨某某向梁某某行贿40万元房屋一套，但实际上二者不具有因果对应性。XX市拆迁办第一次下发行政裁决在2009年5月份，而涉案房屋过户则是在2012年1月份，时间相距两年多，且在两年期间内，杨某某逢年过节均有5千到1万的送礼行为，其突然选择在长时间以后行贿40万元，明显没有合理性。

　　因为没有与涉案房屋价值相对应的谋利行为，认定梁某某此受贿事实明显不能成立。

　　（四）认定梁某某构成受贿罪达不到《刑事诉讼法》的证明要求。

　　1、重证据、不轻信口供是《刑事诉讼法》对司法实务中证据采信的基本要求。

　　刑事司法实务中，只有被告人有罪供述，没有其他证据相印证，不能认定被告人有罪；没有被告人的有罪供述，案卷的其他证据可以形成完整的证据锁链从而证实被告人犯罪的，可以认定被告人有罪。具体到本案，能够认定梁某某收受房屋贿赂的证据只有梁某某在侦查阶段的供述，并无其他客观证据相印证。

　　2、根据《刑事诉讼法》的证明标准，此节事实明显达不到证明要求。

　　公诉机关的此项指控所依据的证据因没有形成完整的证据锁链，明显达不到事实清楚，证据确实、充分的刑事诉讼法规定的证明要求。

　　二、朱某实际上没有为张某（梁某某特定关系人）提供免息借款利益，不能仅因其承诺，而对梁某某定罪处罚。

　　（一）朱某承诺不要利息充其量为犯意交流，犯意交流不是犯罪。

　　卷宗材料显示，朱某在贷得800万元之后，为感谢梁某某的帮助，电话中向梁某某承诺将其中200万元免息借给张某，梁某某同意。这是非常标准的犯意交流，如果此后朱某的确免收了张某利息，辩护人不否认梁某某的行为有构成受贿罪的可能。

　　单纯的犯意交流不是犯罪，这是现代刑法摒弃主观归罪而得的产物。所谓的犯意交流指意欲犯罪的人将希望犯罪的主观想法通过言语表达于外的行为，实际上其社会危害性与思想犯相当，均没有被现代刑法认定为犯罪。本案中朱某与梁某某仅仅商量200万元的借款不收贷款利息，对于此商量沟通行为显然不能当做犯罪处理。

　　（二）认定梁某某是否构成此节犯罪，审查张某有无实际取得利息利益是关键。

　　1、张某在借款到期前即归还了大部分借款本息。

　　辩护人查阅全部卷宗材料发现张某所借的款项应在2013年5月到期，而张某在梁某某的要求下于2012年的12月份归还60万元、2013年的3月份归还30万元，加上朱某所欠的60万元，张某实际上在借款到期日之前已经归还了大部分本金及利息。

　　2、张某实际支付了银行贷款的利息并且承担了大部分高利贷款利息。

　　张某在2013年的11月份支付给朱某66万元，还清了之前的借款本金以及利息。张某总计支付给朱某216万元，实际上包含了贷款利息。况且，按照民事合同法的相关规定，张某在借款到期前支付的150万元，没有约定偿还的是本金还是利息，应该推定为偿还利息。如此，张某不存在拖欠朱某200万一年期的贷款利息，充其量，张某在到期后所欠的66万为借款本金，而其在之后的半年，全部清偿了本息。所以说，张某没有实际从朱某处获取利息利益。

　　辩护人需要强调的是，事实上，张某不但没有获取利息利益，反而负担了更加高额的借款利息。张某承担了朱某从李某处借款的59万元利息中的39万元，其虽没有实际支付，但其向朱某出具了39万元的欠条，在法律效果上，并无实质区别。

　　3、张某未实际取得免息利益，梁某某不能构成此节指控的受贿罪。

　　由于事实的变化，朱某提出为张某承担贷款利息的约定并没有实际实施。两人的约定充其量为犯意沟通，尚未进入犯罪预备阶段，所以约定行为不能构成犯罪。

　　公诉机关仅仅因双方存在贿赂约定，便将25万余元的贷款利息指控为梁某某的受贿数额，是毫无事实和法律依据的。张某实际上承担了200万一年期的银行贷款利息，甚至承担了大部分的高利贷款利息，梁某某依法不能构成此节受贿罪。

　　三、梁某某的受贿罪有多项从宽情节，一审判决在量刑时实际并未考虑，对梁某某量刑畸重，显失公正。

　　（一）梁某某受贿罪的自首情节可以减少其基准刑30%，至少其坦白情节可减少基准刑的20%。

　　1、排除如前所述两笔不构成受贿罪的事实，梁某某主动供述的受贿事实均系司法机关未曾掌握，依法成立自首。

　　公诉机关事前掌握梁某某的两起受贿线索均不成立受贿罪。即：收受杨某某房屋一套、朱某为其特定关系人张某承担贷款利息，均不能构成犯罪，辩护人不再重复。

　　检察机关提供证据表明，梁某某除此两项指控以外，其他受贿犯罪事实均系其主动供述，司法机此前并不掌握。    根据《刑法》第六十七条第二款：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”据此规定，梁某某构成自首，可以减轻处罚。根据安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，自首可以减少基准刑的30%。

　　2、即使不构成自首，因其坦白情节并无争议且为一审判决认定，也应当减少其基准刑的20%。辩护人不再赘述。

　　（二）梁某某具有全额退脏情形，可以从轻处罚，减少其基准刑的20%，加之自愿认罪，亦可以进一步从轻处罚。

　　梁某某在案发前后全额退还、退缴了全部赃款，参照最高人民法院量刑指导意见的规定，是较大幅度的从轻处罚情节。根据安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，全额退赃可以减少基准刑的30%。

　　另外，梁某某在本案中对于受贿罪是自愿认罪的，坦白亦可以对其从轻处罚。

　　（三）一审法院因受贿罪判处梁某某有期徒刑8年，完全没有考虑其量刑情节，有失公允。

　　按照梁某某的受贿数额，基准刑本身只能确定为8年有期徒刑左右。考虑其所具有的从宽情节，宣告刑只能确定为4年有期徒刑左右。一审判决判处其8年有期徒刑，全然没有考虑其量刑情节，对其量刑畸重，有失公平、公正。

　　第二部分【滥用职权罪】一审判决在定性、量刑上均有错误，二审法院应当予以纠正。

　　一、梁某某同意其亲戚参与拆迁工作可能违法违纪，但尚不能构成滥用职权罪。

　　（一）梁亲戚挂靠有资质的单位参与拆迁与无资质的单位或个人单独拆迁危害程度有所区别。

　　1、被挂靠单位在专业技能上能够予以支持，事实上也有支持的义务，客观上起到了降低生产事故风险的作用；

　　2、被挂靠单位在法律上对于工程产生的责任承担法律义务。这种情况在诸多民事案件中均是明确的；

　　基于以上情况，实际上，挂靠有利于工程建设的安全。而且，工程建设工作中挂靠情况普遍存在，工程管理中通常没有将之作为原则性问题考虑，只有通过事中监督、事后追责来约束。当然，我们不否认梁某某在这方面有违法违纪行为，但要强调这与滥用职权犯罪有明显界限。

　　（二）现场安全监督管理人员以及实际施工人员的工作过失不能要求被告人负责。

　　梁某某虽然是拆迁管理部门的负责人，但其工作不能事无巨细，拆迁工地现场的安全管理及现场监督，拆迁管理部门设有专门的拆迁科具体负责，不能均要求梁某某承担安全监督责任。

　　与之相对应，拆迁管理相关部门、人员各有其明确的岗位职责，不能要求梁某某每一项工作再作具体的安排与要求；如果相关工作人员在其职责范围内出现疏于管理或者玩忽职守的情况，则不能要求梁某某承担责任，除非能够证实其对于他人的过错负有责任。

　　本案中，起诉意见书认定相关负有安全监督管理职责的人员未按照规定履行现场安全监管职责，不能认定与梁某某有关，因而也不能将之归责于梁某某。

　　（三）死亡事件的发生与梁某某不当的职权行为之间没有直接的、必然的刑法上的因果关系。

　　死亡事件的发生，直接原因是拆迁实施者指挥工人违反操作规定，而相关责任人员已经承担了相应的民事、刑事法律责任。

　　实际上，现场监督管理人员对于损害结果的发生难以预测，即使没有认真履行监管职责，对于损害后果的发生也没有直接的责任，除非他们确实发现违规情况而放任不予制止。

　　举重明轻，梁某某仅仅是对其亲戚挂靠其他单位的资质参与拆迁工作负有过错，但其过错明显与严重后果的发生没有因果关系。在负有现场安全监督职责的人对于损害后果的发生不负有直接责任的情况下，更不能由其对损害后果承担直接的责任。

　　（四）梁某某的行为依法不能构成滥用职权罪。

　　滥用职权行为与造成的重大损失结果之间，必须具有直接的、必然的、刑法上的因果关系。滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有主要原因，也有次要原因;有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成滥用职权罪，应当追究刑事责任的，则是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。否则，一般不构成滥用职权罪，而是属于一般工作上的错误问题的，应由行政主管部门处理。因此，辩护人认为梁某某因其违法违纪行为承担行政领导责任有理有据，承担刑事责任则过于严苛。

　　二、即使认定梁某某构成滥用职权罪，一审判处其有期徒刑3年仍属量刑失衡，且完全漠视其自首情节。

　　1、参照本地同期类似案件，滥用职权犯罪判处的刑罚多为一年以下有期徒刑，甚至有免予刑事处罚的情况，本案判处梁某某有期徒刑3年明显是量刑畸重。

　　2、一审判决已经梁某某在滥用职权问题上成立自首，但在量刑时完全没有考虑，适用法律不当，二审应当予以纠正。

　　综上所述，请二审法院依法纠正一审判决错误，对梁某某作出公平、公正的判决。

　　以上辩护意见请承办法官充分考虑！

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成  律师

二零一六年十二月二十七日

（来源：润天律师事务所）