前  言

　　当年律师在审查起诉阶段没有阅卷权，只能拿到起诉意见书和鉴定文书，发表辩护意见掌握的材料十分有限。对律师的分析、推断能力是极大的挑战。回顾过往的案件，我的分享和推断基本都被后来阅卷看到的证据所印证。

陆某某涉嫌贪污案审查起诉阶段辩护词（一）

XX市人民检察院：

　　安徽润天律师事务所依法接受犯罪嫌疑人陆某某亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案审查起诉阶段的诉讼活动，维护其合法权益。在接受委托后，我依法调阅了起诉意见书，会见了在押犯罪嫌疑人，并听取了陆某某对案件有关情况的介绍。为切实履行律师职责、维护犯罪嫌疑人的合法权益，现根据初步了解的案件情况及相关法律规定对本案发表辩护意见，供检察机关参考：

　　一、起诉意见书认为陆某某在改制期间“隐瞒公司资产状况、恶意提高职工入股金，迫使职工放弃参与购买”的推测有失客观公允，XX公司职工不参与收购公司股份是其自由选择。

　　（一）XX公司改制方案及其资产负债评估情况是公开的，职工有机会选择是否入股，无职工入股表明此方案并非绝对“利好”。

　　根据XX市XX公司的会议记录表明，该公司的改制方案经职工大会讨论通过，因而此方案是完全公开的。并且，信息的公开并非仅仅通过会议这一种方式，个人之间的相互交流(包括内部职工之间及内部职工与外单位人员之间)、上报改制文件及有关资料给有关部门、上级有关部门对改制方案的批复，均能使信息公开，企业职工及相关人员通过以上渠道均能够了解企业改制的总方案和具体细节。

　　现有文件材料表明，XX公司的改制方案形成了详尽的书面报告，上报市国有企业改革和发展领导小组办公室(以下简称企改办)及XX市轻工业局、XX市经贸委等单位，并得到了企改办的批准，其资产负债的评估情况不可能没有职工知道。然而，没有任何一名职工要求参股。辩护人认为，知道公司资产负债评估情况的人员是否入股完全基于他们的自由意志，并无其他人干预或者隐瞒，而是因为XX公司多年经营不善，职工入股会存在一定的风险。

　　请看XX公司改制报告的主要内容：

　　该公司的改制方案为：拟采取企业干部职工出资购买企业净资产，以债随资走的方式，将企业整体转让给原企业经营者、技术和营销骨干，改制后的新企业承担企业全部债权、债务。

　　该公司的资产、负债的情况如下：资产总额：2766839.22元，负债总额：2428388.88元，净资产：338450.34元。

　　资产处置方案是：根据企业实际情况及企业改制有关文件规定，从企业净资产中剥离下列各项：1、欠发职工生活费396842元；2、拖欠失业金53295.36元；3、预提职工身份置换费用计194500元；4、管理费用78753.18元。企业净资产338450.34元，剥离以上各项后，实际净资产为-384940.20元。

　　直观地分析，您可能会认为参与收购股份的职工一分钱都不用拿，就可以享有企业股权。然而，从该公司的债权、债务的负担看，除房屋之外没有任何其他财产，如果改制经营必然需要投入相应的资金；虽有一处房屋，但二百余万元的负债表明了此公司长期经营不善的实际情况，这样的企业在改制后即使投入资金亦不可预期其能否正常运转，可能盈利，也可能继续亏损。职工如果入股不仅需要面对市场经营风险，还有关承担其他职工的安置及养老保险的负担，职工选择不入股的原因与畏惧风险明显有关。基于性格、风险意识及经营能力所限，不选择入股对他们而言自然有其道理。

　　（二）陆某某是否将职工入股金确定为5万元的问题有待考证，且起诉意见书认为陆某某“恶意提高职工入股金”实际混淆了入股投资与购买财产两个不同的概念。

　　1、对于陆某某是否存在将职工入股金确定为5万元的问题，陆某某否认其提出过每人应出资五万元的硬性条件。按照当时的情况分析，企业改制并不是日常管理中的决策，职工如果愿意入股完全可以发表不同的意见，且显然能够对于改制的具体方案产生影响。然而，该企业职工根本就无人主动要求入股，因而这一情节能否认定在本案中将是一个存在争议的问题。

　　2、企业改制不是破产，不能由部分干部职工购买房屋后一分了之，而应当将企业继续经营、承担企业债务、解决工人安置问题。而当时公司的情况，除了房屋与负债之外已经没有其他资产，投入经营显然需要注入新的运营资金，否则只能继续亏损，倒不如真的将财产一分了之解散公司。面临运营资金的需要，即使改制时要求每股金5万元亦不能认为此举系恶意。

　　3、投资入股与购物消费不同，是为公司注入新的资本金。如果是购物消费，投入5万元取得相应商品的同时则丧失了5万元现金的所有权。但投资入股则不同，投资者不仅对公司原有股权享有所有者权益，同时还对于自己新投放的5万元的份额享有权利，投入的资金与房屋一起构成公司的资产，而不是购买股份的对价，并非将此5万元消费或者说丧失此5万元的所有权。起诉意见书中关于将入股金确定为5万元为恶意的看法实际混淆了投资入股与购买公司财产这两个不同的概念。

　　4、如果以每股5万元出资，陆某某同样要履行出资义务；按照开始所预定的改制方案，其出资要远远高于其他职工。据陆某某称，其在公司改制后确实又注入了65万元的资金，这情况如果属实，不仅证明陆某某不具有恶意，且充分说明了改制后公司的运转是需要并且也实际注入了资金的。

　　5、数十名职工中，不可能是每一个人均因无力筹集此5万元，因而必然有人是因不愿投资而未入股，而不是因资金困难阻碍。另外，如果真的认为投资入股会有利可图，经济不宽裕的职工完全可以数人收购一股，陆某某显然不会、也无权予以限制。以此为由认为陆某某恶意显然是牵强的。

　　二、陆某某办理申请评估事宜时不能确定最终的改制方案，亦没有行贿行为，即使协调评估价格的问题，亦不能认定其为了自己“低价购买”而压低评估价格。

　　申请评估在前，改制方案的最终确定在后是案件事实的基本顺序。在改制方案确定之前，即使预先设定了某种想法，能否得到职工大会通过、能否得到上级部门的批准是不可预期的。陆某某对于公司人员是否愿意入股不能确定，也难以确定其能否按照51%持大股，更不能预测最终由其个人收购公司的全部股份。

　　在改制方案确定前，价格评低了，大家都想购买；价格评高了，大家可能都不愿意购买。此时，即使陆某某就评估价格与评估机构进行协调，亦无法控制、预测评估价格与自己能够购买股份比例。如果陆某某有此行为，也只能认定为是为了单位改制而压低价格，不能推断其行为具有个人目的。在陆某某没有对评估机构行贿、没有向企业改制的主管部门行贿等非法操纵改制进程的情况下，显然不能推定其为了自己低价购买而协调。根据XX市相关改制文件改制企业出售可以适当优惠的规定，即使陆某某协调要求评估机构将价格评低一些，亦不违反改制相关的政策法规。

　　关于起诉意见书提出的多次评估的问题，陆某某说明其为了改制仅仅委托了XX会计师事务所对XX公司的资产负债进行过一次评估，且此评估仅作为企业改制依据。至于其他评估，分别是为了办理房地产权过户登记、办理银行贷款时使用，并非用于改制，且仅仅是房地产权评估，不是公司资产、负债评估，不可能用于企业改制。

　　三、关于陆某某隐瞒房屋实际用途的问题禁不起推敲，本案亦不能认定因陆某某影响XX评估师工作而故意将房屋低评。

　　（一）陆某某是否存在隐瞒房屋实际用途的事实明显存在争议。

　　按照评估结论，房屋用途是经评估人员实地测量的，由于房屋的用途就是其实际使用状况，因而十分容易区分，难以存在所谓的隐瞒。正所谓存在即有其合理性，如果有更好的用途，当时的房屋使用者显然会使其功能最大化，当作网吧、办公室使用的实际情况应当表明该房屋的用途并无更好的选择。并且，即使房屋可以经过改造后作更好的用途，那么仅仅属于“可能”的范畴，而评估的依据恰恰应当是“实际”的情况。恰如一辆旧汽车投入少量费用修理就可以大幅度提高其附加值而卖个好价钱，但在其没有被修理之前显然不能按照修理后的价值进行评定。

　　（二）房屋的价值评估作为主观判断，必然与客观情况之间存在误差，本案不应主观推定司法机关委托进行的评估更加准确，辩护人倒倾向于2003年评估的客观性。

　　资产的评估是一种对客观财产的主观判断，尽管有其规范要求及科学方法，但不能免除其主观性特征。本案中，涉及两份评估报告，且价值结论相差一倍。在判断两份评估报告哪一份更为准确时，我想不应当提前主观设定。可能是后者比前者正确，也可能是前者比后者正确。假如实际价值是两者的中间值，那么两者均不准确。如果出现这种情况，允许后一份评估出现偏差，当然也应容许前者出现误差。辩护人认为，相比较而言，XX会计师事务所的评估依据应当更为充分、结论更为客观。理由是：

　　1、当时的房屋市场销售价格不高，房屋租赁市场也无过高的收益，住宅实际仅仅千元左右一平方米。并且，当时的评估依据与参照标准更充分、更方便。

　　2、2008年已经发生了巨大的变化，房价大幅攀升，住宅价格每平方米已逾四千元，评估显然会受到现在行情的影响，且不再具备以往同一时间段内参照类似标准的便捷。

　　（三）XX会计师事务所是一家正规的评估机构，本案没有涉及行贿、受贿问题，也看不出评估机构存在故意压低评估价值的动机。

　　XX公司改制时委托的评估机构是本市XX会计师事务所，该所是一家工作规范的正规评估机构，对于价值评估不会出现大的偏差，更不会人为地压低评估价值。即使一般情况下，不排除有人可能会对价格作小幅度调整，但涉及巨额差价的情况下，如果认为价格评估机构及其人员对评估价格作了手脚，显然要分析他有没有必要为这个问题承担如此巨大的风险。本案并没有涉及任何行贿、受贿问题，如果认为评估人员故意压价显然难以解释其这么做的动机何在。

　　并且，评估活动是一个机构的行为，不是一个人的问题，通过多次审核并作出结论，如果有二百万元的差价，评估机构的其他人员为什么也没有判断出来？另外，按照这个评估价格实际上XX公司的人员当时没有人愿意购买股份，显然不能说这个评估价格就低了。事实上，上级部门顺利予以核准、职工并未争相购买等各种情况表明大家对此房屋的实际价值是认同的。

　　综上所述，为切实履行职责，本人作为陆某某审查起诉阶段的辩护人根据自己初步了解的案件信息，主要针对事实认定问题发表自己的看法，以便于维护犯罪嫌疑人的合法权益。鉴于律师在审查起诉阶段依法无权查阅案卷材料，如了解的案件信息失准或观点有误还望检察机关及主办检察官海涵并予以斧正。

辩护人：安徽润天律师事务所

单（shan4)玉成 律师

二00八年五月七日

陆某某涉嫌贪污案审查起诉阶段辩护词（二）

XX市人民检察院：

　　安徽润天律师事务所依法接受陆某某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案审查起诉阶段的诉讼活动。在接受委托后，辩护人已经就本案的事实认定问题向检察机关提供了书面辩护意见。为切实维护犯罪嫌疑人的合法权益，辩护人在前次辩护意见的基础上进一步针对本案的定性问题补充发表辩护意见，供检察机关参考：

　　一、本案不能认定陆某某具有非法占有公共财物的主观故意。

　　起诉意见书认为陆某某在企业改制期间为了低价购买原XX公司资产，多次作评估师工作和故意隐瞒房屋的实际用途的手段，使得涉案房产仅估价为2464417.4元；其后，故意对职工隐瞒资产情况、恶意将职工入股金提高为每股5万元而阻碍职工入股，最终个人收购了公司全部股份并取得了该公司门面房的完全产权。辩护人认为，本案事实不能认定陆某某具有非法占有公共财物的意图。

　　1、陆某某与评估人员的协调(请吃饭、打电话)，并不能推定其为了非法压低评估价格。XX市政府文件规定改制企业的出售可以适当优惠，且物价评估有其合法的自由裁量的空间。作为改制企业的负责人，陆某某要求低评，不排除其目的是为了达到政策要求的适当优惠，从而提高职工参与改制的积极性而保障改制的顺利进行。因陆某某在评估期间没有采取行贿等非法手段，亦没有就评估结论与评估人员达成明确的共谋，决定本案不能推定与评估人员协调的目的是为了非法压低评估价格。

　　2、原已述及，房屋评估系经评估部门现场勘查，陆某某实际难以存在对其真实用途的隐瞒。

　　3、在评估结论作出后，陆某某不仅如实向改制主管部门如实申报了评估结论所体现的资产负债情况（详见改制报告），并通过会议向职工公布（陆某某妻子李某从陆某某办公室找到的笔记本原件对此情况有较明确的记录）。如果评估价格明显低于实际价值，则每一个职工均有平等机会，陆某某如实申报并公布评估情况的事实表明其行为没有脱离正常改制的目的，可以洗脱其评估时为了个人非法低价购买而与评估人员协调的嫌疑。

　　4、陆某某改制期间要求注入资金、提出每股投资5万元的问题原已经述及。辩护人这里要强调不能因此认为陆某某出于恶意排挤职工入股的目的。因为这不仅是企业改制后运营资金的实际需求，同时还在客观上提高了职工可以参股的份额、扩大了职工入股的机会，进而说明其评估时不具备个人非法占有公共财物的意图，更不能将此举作为恶意排挤职工的行为对待。

　　以上情况表明陆某某在主观上并不具有非法占有公共财物的故意。为进一步阐明这一观点，辩护人在这里还需要强调两个问题：

　　其一、无论主管部门或者XX公司的职工，当时对于房屋实际价值均会有基本的了解。这是基于房屋作为XX公司的固定资产，影响房屋价值的所有信息资料这些人均能够轻易的实地获取，任何人均难以封锁。陆某某虽是XX公司负责人，但其并非价值评估的专业人员，不能要求其对房屋价值的了解程度高于主管部门及该公司其他职工，其对于房屋价值的判断同样依赖于评估人员的评定。当时的评估无论是否准确，主管部门的认同及职工的放弃入股均表明，他们并不认为评估结论明显脱离房屋的实际价值，那么陆某某在这一问题上显然也不会与他们有差距过大的认识。

　　其二、职工放弃入股并非陆某某所阻碍，明显是他们自己的选择。近年来房价大幅度攀升的事实众所周知，因此，2003年前后购房者无不受益、当时有机会买房而未买者莫不后悔。当时而言，无论购房者与未购房者，多数均未预料房地产市场的变化局势，甚至还有人会认为房价会下落而错失机会。本案与之相同，当初可以入股的职工必定因房屋的增值追悔莫及，但他们当时明知评估价格而放弃入股的原因显然不是基于5万元入股金的障碍，除了畏惧经营风险，还如同当时的未买房屋者一样基于其对房屋价值的判断。如果能够预测房屋的增值，在巨大的利益面前显然不是5万元入股金能够阻碍。换言之，改制时入股与否的选择，如同股市上看涨与看跌两种不同观点的股民选择的分野一样，XX公司的职工均因没有参与改制的积极性而最终放弃入股，陆某某个人收购了公司全部股份应当是超出其意志范围之外的结果。

　　二、本案不能认定陆某某客观上利用职务便利实施了非法占有公共财物的行为。

　　利用职务上的便利实施非法占有公共财物的行为是贪污罪的客观要件。本案现有证据不能证明陆某某的行为符合此要件。

　　1、改制的进程及方案确定与陆某某的职务便利无关。

　　从改制的进程来看：即使陆某某提出了低评的要求导致评估价值出现偏差，亦不能认定此偏差与陆某某的职务便利有关联，因为确认价值是评估机构的职责，陆某某虽是XX公司的负责人，但在改制中仅仅是企业股份的潜在收购者之一，对于评估本身并不具有职务便利；评估结论只是改制的参考，资产的处置价格最终还要由上级机关批准，在陆某某未隐瞒评估情况或非法干预的情况下，上级主管部门对此方案的确定，亦与陆某某的职务便利无关；职工是否入股均基于自愿，职工参与改制的热情不高不愿意入股更与陆某某职务便利无关。因此，本案最终的资产处置与陆某某的职务便利并无直接关联。

　　2、目前尚不能断言改制时处置资产价格的高低。

　　辩护人在上一份辩护意见中已经提及：两份评估差价形成的原因有多种可能，本案不宜推定原来的评估结论错误、后一结论正确，更不能推定为陆某某出于个人目的而协调造成的低评结果。相反，评估价格得到上级部门的认同；职工没有参与入股情况表明这一评估结论并没有引起职工入股的积极性，实际体现了职工并不认为评估价值明显低于实际价值，均反映出原评估结论有一定的客观性，至少说在公认的观念上没有明显脱离其实际价值。

　　3、符合法定程序的改制即使价值偏低，亦不能认定为非法占有。

　　上级主管部门同意按照评估价值改制，不仅仅是出于对评估结论的认同，也不排除其中具有政策优惠的因素。因而，经上级部门同意并参与的改制方案符合法定程序，无论价值高低、无论何人收购，均说明了此收购行为是合法有效的，不能仅因其价值高低而认为是陆某某非法占有。

　　4、职工未参与入股不能作为非法占有的事由。

　　在既定方案经上级部门批准的情况下，如果认为全体职工均按照这一价值入股为合法改制，则陆某某个人购买亦不能认定为非法占有公共财物。

　　三、检察机关对陆某某立案侦查、采取强制措施系正确履行职责，现因陆某某不构成贪污的事实已经明确，本案应当依法对陆某某作无罪处理。

　　陆某某个人收购改制企业后，因房屋价值近年来大幅攀升而引起了相关人员的猜疑，继而受到司法机关的关注。基于两份估价结论的差价，检察机关对陆某某立案侦查，继而以涉嫌贪污对其采取强制措施。辩护人对于检察机关的以上举措没有异议，认为侦查部门完全出于保护国家和社会公共利益免受非法侵害的职责而行事，且程序并无不当。

　　然而，客观事实的复杂性及多面性决定着我们对其本质特征的掌握需要一个由浅及深的过程，因而刑事诉讼的不同阶段有着不同的证明要求。有证据表明陆某某涉嫌犯罪且符合对陆某某刑事拘留、逮捕并移送起诉的条件，并不代表着能够证明其行为符合提起公诉的条件或者能够被判决有罪的条件。在本案进行审查起诉阶段后，辩护人随着对案件情况的进一步了解及对事实证据的深入分析，发现起诉意见书关于陆某某通过一系列行为非法占有公共财物的推断不能成立，陆某某在改制中各个阶段的行为与最终改制结果之间不具有因果关系，本案不能认定陆某某主观上具有非法占有公共财物的故意、亦不能认定陆某某利用职务便利实施了非法占有公共财物的行为。

　　基于以上情况，辩护人认为：与维护国家和社会公共利益相对应，不纵不枉、保护公民个人及犯罪嫌疑人的合法权益同样是司法机关的职责。鉴于案情的发展已经表明本案不足以认定陆某某的行为构成贪污，如同为保护公共利益而对陆某某立案侦查相一致，检察机关应当依照事实的发展而重新认定陆某某的行为不构成犯罪，并依照法定程序撤销案件。

　　随着经济体制改革的发展，我市已有多家长期亏损的国有或者集体企业进行了改制，通过企业改制起到了减少政府负担、解决职工生活出路、增加国家税收的良好社会效果。原XX公司作为一家长期亏损的集体企业，进行改制完全符合我市经济体制改革的需要。在改制过程中，尽管会出现一些缺乏规范的情况，如果当事人没有明确的行贿、受贿等非法干预正常改制进程的行为，或者直接隐匿、私分、截留公共财产的贪污行为，即使在改制中出现一些有争议的问题，亦不能作为犯罪处理。否则，不仅可能错误损害当事人的个人合法权益，也必将对本市今后的企业改制工作造成不利影响，从而有损我市经济体制改革的大局。

　　综上所述，经过依法审查及出现的相关证据，本案已经可以查明陆某某的行为不符合贪污罪的条件，不应追究其刑事责任。为切实体现《刑事诉讼法》保障人权之价值，请人民检察院依法撤销案件，将陆某某作无罪处理。

　　以上意见谨供检察机关暨办案检察官参考。

辩护人：安徽润天律师事务所

单（shan4）玉成 律师

二00八年五月二十六日

（来源：润天律师事务所）