沈某被控非国家工作人员受贿案

一审（发回重审）辩护词

审判长、审判员：

　　辩护人的职责是根据事实和法律提出辩护意见，而不是根据被告人的意见或者要求进行辩护。因此，尽管被告人认罪，辩护人有职责对于本案事实不清、证据不足的部分向法庭说明情况并发表独立辩护意见。

　　辩护人认为检方对沈某的部分指控缺乏事实与法律依据，且应当认定沈某被控非国家工作人员受贿罪具有自首情节。为切实履行职责，现发表如下意见：

　　一、公诉机关指控沈某收取李玉20万元系受贿明显依据不足，人民法院不能认定沈某的行为构成犯罪。

　　（一）沈某不是涉案工程的招标负责人，没有帮助他人中标的职务便利。

　　辩护人提供的证据二表明，XX国际文化广场（商业部分）二期（酒店、办公）工程施工招标负责人是李飞，不是沈某。因此，沈某本人在招标过程中并无帮助他人中标的职权或者职务便利。

　　（二）沈某引荐李洪帮助李玉中标“XX二期”，是由李洪通过业主操作，与沈某所在的招标公司及其个人职权无关。

　　从检察机关提供的证据可以表明，李玉中标“XX二期”与招标公司以及沈某的职务没有关系，纯属其非职务行为：（1）经沈某介绍，李玉通过李洪的帮助获得“XX二期”工程；（2）李玉承诺给予李洪700万元的回报，并实际给付了350万元；（3）李洪给李玉的帮助，是利用李洪与业主的关系，与沈某的职权无关，因而是李洪获得主要收益：（4）李洪已经因串通投标而被追究刑事责任，沈某对于其串通投标一事并未参与；（5）沈某介绍李玉认识李洪，对于李玉获得工程有帮助，但这仅仅是商业上的“拉皮条”，不涉及其职务便利，也不涉及串通投标行为。

　　（三）沈某收到20万元明显不能排除系推销开关厂设备赚取的差价。

　　本案中，第一辩护人在原审期间提供了沈某让其妻子向“XX项目”推销开关厂设备的证据，且证人也证明他们项目实际使用的确实就是该厂设备。如果沈某为李玉提供帮助所获得的是一个商业机会，且获得的差价不超过正常经营利益，则显然不能构成非国家工作人员受贿罪。因此，应当审查沈某收取的20万元是否为经营利润。

　　原审判决认定开关柜货款与李玉没有关系，采信证据情况如下：

　　（1）李玉证言称：其承接“XX项目”土建工程，开关柜属于水电项目，其将沈某推荐给水电项目经理；

　　（2）孙兴证言称：开关柜属于水电工程，李玉让其将沈某推荐给周圣；

　　（3）周圣证言称：其承接“XX项目”水电工程，开关柜的供货商是开关厂，货款由安徽XX集团与于华之间结算。

　　原审判决根据前述证据，以“XX项目”的土建工程、水电工程是被分别承包为由，否认沈某收取20万元与销售开关行为具有关系。然而，下列事实不容回避：

　　（1）“XX项目”的承包商为安徽XX集团，本案中李玉承包其他工程也恰恰是挂靠该集团，虽然其声称自己以安徽XX集团承包了土建工程，但周圣的证言表明，安徽XX集团是总承包方，因此，李玉与水电工程的关系不能排除。

　　（2）周圣明确承认：“安徽XX集团是总承包方，其中水电工程分包给我，土建工程分包给了孙兴，财务也是分开的”（检察院补充侦查卷13页），表明土建工程并不是李玉承包，而是孙兴承包，辩护人有理由怀疑总承包的实际控制人与其他工程一致，也是李玉，至少这种情况无法排除。

　　（3）周圣还明确承认，供货商是沈某推销的开关厂，还有20多万货款没有支付。开关厂收到的货款与报价之间恰恰是20万元的差价，与沈某妻子收到的20万元数额相对应。如沈某所辩解，其参与推销不可能不获取利益，其辩解合理性显然无法排除。

　　（4）周圣证言另外证明，开关柜的货款是从安徽XX集团支付给其的工程款中支出的，那么由安徽XX集团的实际挂靠人李玉直接将销售款支付给沈某也是完全正当，因为总额恰恰与货款零售价基本吻合。

　　辩护人据此认为，沈某参与向“XX项目”销售开关有客观事实证明，李玉向其支付20万元，在各方面均不能排除“XX项目”使用开关柜的真实性。

　　（四）公诉机关指控沈某收受李玉20万元构成犯罪缺乏法律与事实依据。

　　1、非国家工作人员受贿罪只能是以本人职务便利为他人谋取利益，且不具有斡旋受贿的形态。

　　法律依据是：

　　（1）《刑法》第一百六十三条第一款规定：【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　（2）《刑法》第三百八十八条规定：【受贿罪;利用影响力受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

　　依照前述规定，根据罪刑法定原则，斡旋受贿只能适用于国家工作人员，不适用于非国家工作人员。

　　2、公诉机关指控沈某利用职务便利为他人谋取利益过度依赖言词证据，缺乏客观依据。

　　原审判决中大量关于沈某利用职务便利为他人谋取利益的表述，漠视了沈某事实上不可能参与制作标书、不具有投标资格审查的职权等客观事实，背离了客观事实，其结论必然错误。而现有证据表明，沈某并不是涉案招标项目的负责人，因而不存在其利用本人职务便利为他人谋取利益的前提与可能性，即便其存在利用本单位其他人的职权扰乱招标秩序，也仅属违法、违纪行为，不能构成非国家工作人员受贿罪。况且，本案也并无证据证明沈某通过他人的职务便利来影响投标。

　　3、依照刑事诉讼法的证明标准，沈某收受李玉的此20万元在两方面均无法排除合理怀疑，不能认定沈某有罪。

　　根据《刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；认定被告人有罪应当达到证据切实、充分的证明标准，且排除合理怀疑。对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。鉴于本案不能排除沈某收取李玉20万元与其推销开关厂设备相关的事实，不应认定其有罪。

　　二、沈某收取韦永的财物也与其本人职务无关，同样不构成非国家工作人员受贿罪。

　　（一）现有证据明显不能证明沈某是项目负责人。

　　一审认定沈某给前同事周海打招呼而帮助韦永中标“XX县第一人民医院综合楼内装饰工程”，收受韦永2万元，但并没有提供书证证明沈某系该项目的负责人。公诉人提出因客观原因不能调取公司的档案，辩护人认为应属控方的举证不能，不应将之作为不利于被告的理由。

　　沈某辩解其2010年未调离之前仅负责XX医院内装饰工程之前的设计招标工作，并不是装饰工程招标，在公诉机关举证不能的情况下，不能排除沈某的辩解而推定出其他结论。

　　（二）检方也不能证明沈某通过他人为韦永谋取利益。

　　一审认定沈某调走后仍然向负责装饰工程招标的前同事周海打招呼，帮助韦永中标。但本案并未向周海查证，此事实认定缺乏依据；并且，非国家工作人员并无斡旋受贿，沈某即使通过他人职务便利为请托人谋利也不是定罪事由。

　　（三）韦永和沈某均提出了联络感情的想法，与经济往来有更密切的关联性。

　　2012年底，韦永给了沈某2万元，距公诉机关指控的请托事项有两年之久，时间上难以认定其关联性。而证人韦永的证言及沈某的供述均表明了韦永提出以联络感情为理由，进一步表明与所谓的请托事项关联性不足。

　　（四）依照刑事诉讼法的证明标准，本案显然不能认定沈某利用职务便利为韦永提供帮助，不能认定其有罪。

　　鉴于本案不能证明沈某是否为涉案项目的负责人，因而完全不能认定其利用职务便利为韦永提供了帮助。因此尽管其收取2万元的行为不合法，但不能认定其有罪，否则将严重偏离刑事诉讼法所要求的证明标准。

　　与涉及XX监狱5万元的证据情况相比较，认定韦永的2万元为沈某收受的贿赂更缺乏事实依据。

　　三、沈某被控非国家工作人员受贿罪应当认定为自首，依法亦应当进一步对其从轻处罚。

　　（一）沈某系自动投案的事实应当予以认定。

　　检察机关出具了两份到案经过，前后内容不一致。但其第二份明确承认沈某是接电话后自动到案，沈某也向法庭阐明了其本人知道检察机关找他是为何事，因而本案否认其自动投案没有依据。

　　（二）沈某如实供述了自己的犯罪事实，虽有反复，但一审中能够全面认罪，应当认定为自首。

　　（三）根据沈某的自首情节，本案应当进一步对其从轻处罚。

　　以上辩护意见请合议庭充分考虑

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成  律师

二零一六年六月二十四日

附：

沈某被控非国家工作人员受贿罪、行贿罪案

二审辩护词

审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案上诉人沈某近亲属的委托并征得其本人同意，指派我担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。经查阅卷宗并参加今天的庭审，辩护人认为一审法院认定沈某有罪属于事实不清、证据不足，且没有依法审查沈某的自首、立功情节，二审法院应当予以纠正。具体意见如下：

【关于非国家工作人员受贿罪】

　　一、沈某不是涉案工程的招标负责人，没有帮助他人中标的职务便利，认定沈某犯非国家工作人员受贿罪缺乏事实依据。

　　（一）辩护人提供的证据表明，沈某不是涉案项目的招标负责人，一审判决认定主要案件事实错误。

　　1、一审认定沈某为XX公司集资房项目二期工程施工招标负责人，帮助李玉中标收受其5万元，但证据表明该项目的招标负责人为刘清（证据二）；

　　2、一审认定沈某是XX国际文化广场（商业部分）二期（酒店、办公）工程施工招标负责人，利用职务便利帮助李玉中标收受其20万元。但证据表明该项目招标负责人是李飞（证据四）。

　　3、一审认定沈某为移动综合楼内装饰工程施工招标负责人，利用职务便利帮助王俊中标，收受王俊10万元。但辩护人提供的证据表明该项目的招标负责人为赵申（证据一）；

　　4、一审认定沈某为XX国际文化广场一期项目室内公共区域装修工程施工招标负责人，利用职务便利帮助王俊中标收受其19.1万元和李洪49999元。但证据表明该项目的招标负责人是王军（证据三）；

　　5、一审认定沈某给前同事周海打招呼而帮助韦永中标“XX县第一人民医院综合楼内装饰工程”，收受韦永2万元，而该项目负责人也不是沈某。

　　事实上，检察机关一审所提供的招标卷宗资料等书证也能够明确体现沈某并非涉案工程项目的招标负责人，只是这些证据均被一审法院忽略，由此导致认定事实错误。

　　（二）检察机关一审提供的沈某“负责招标项目”表格表述失实，实为沈某“开发”的项目，辩护人已经举证证实。

　　检察机关一审提供了一份表格，在自行添加的附页上表述沈某负责招标的项目。但安徽省招标集团提供的证据表明，表格中列举沈某开发的项目，并不属于沈某负责招标，辩护人已经将该证据向法庭提交（证据五），充分表明公诉机关在举证时曲解了证据及客观事实，人民法院应当查实。

　　（三）现有证据不能认定沈某犯非国家工作人员受贿罪，一审判决缺乏事实与法律依据。

　　非国家工作人员受贿罪属职务犯罪，必须具备利用本人职务便利为他人提供帮助的必要条件，且不存在斡旋受贿的形态（注1）。并且，认定被告人有罪应当达到证据切实、充分的证明标准（注2）。

　　而现有证据表明，沈某并不是涉案招标项目的负责人，因而不存在其利用本人职务便利为他人谋取利益的前提与可能性，即便其存在利用本单位其他人的职权扰乱招标秩序，也仅属违法、违纪行为，不能构成非国家工作人员受贿罪。况且，本案也并无证据证明沈某通过他人的职务便利来影响投标。

　　然而，一审判决中大量关于沈某利用职务便利为他人谋取利益的表述，漠视了沈某事实上不可能参与制作标书、不具有投标资格审查职权等客观事实，背离了客观事实，其结论必然错误。

　　二、沈某协助李洪等人利用招标公司之外的关系影响招标，从而获取不当利益，进一步表明其行为不是非国家工作人员受贿。

　　（一）沈某引荐李洪帮助李玉中标“XX二期”，是由李洪通过业主操作，与沈某所在的招标公司及其个人职权无关。

　　检察机关提供的证据可以表明，李玉中标“XX二期”与招标公司以及沈某的职务并无关系，纯属其非职务行为：（1）经沈某介绍，李玉通过李洪的帮助中标“XX二期”；（2）李玉承诺给予李洪700万元的回报，并实际给付了350万元；（3）李洪给李玉的帮助，是利用其与业主的关系，因而是李洪获得主要收益：（4）沈某参与此事，明显是通过李洪的外围关系影响招标公正，与招标公司之间并无关系，更不涉及其职务便利的问题。

　　然而，一审判决并未关注前述案件事实，反而在缺乏事实依据的情况下，贸然认定沈某推荐李洪与李玉合作，制定招标文件时对李玉挂靠的安徽XX集团予以照顾。鉴于沈某在招标过程中并无职权，不可能参与制定标书，本案也没有证据证明其通过招标公司其他人的职权影响了招标结果，一审判决认定事实失之草率。

　　（二）沈某从王俊、李洪处获利，同样是协助李洪通过外围途径影响招标，与招标公司及其职务均无关联。

　　一审判决认定沈某收受王俊、李洪贿赂的案件经过是：（1）“XX一期”招标，李洪称能通过业主的关系中标，沈某介绍王俊给李洪，王俊找来陪标公司，形成六比一优势，中标“XX一期”。（2）王俊安排张娜将20万元银行卡交给沈某，沈某转交给李洪，李洪取出49999元给沈某。王俊后来再次让张娜将22.1万元银行卡交给沈某，沈某留下9.1万元。

　　然而，由于沈某并非该项目招标代理负责人，并无利用职务便利帮助王俊的可能，沈某本人也无投标资格审查的义务，只是通过李洪的私人关系通过业主获得招标代理，其通过李洪的渠道帮助王俊中标，与招标公司及其职责均无关联。

　　（三）沈某与李洪、李玉、王俊等人通过招标公司之外的渠道扰乱招标秩序，不是利用职务便利，不构成非国家工作人员受贿罪。

　　由于非国家工作人员受贿罪是利用职权的职务犯罪，且以利用本人的职务便利为条件。因此尽管其行为对招标秩序产生了妨碍，且获得了不正当利益，根据罪刑法定原则，其行为不构成非国家工作人员受贿罪。

　　（四）沈某收取韦永的财物也与其本人职务无关，同样不构成非国家工作人员受贿罪。

　　1、沈某辩解其2010年未调离之前仅负责XX医院内装饰工程之前的设计招标工作，并不是装饰工程招标，公诉机关未就此事提供招标文件便是回避事实，这一点法庭应当予以重视。

　　2、一审认定沈某调走后仍然向负责装饰工程招标的前同事周海打招呼，帮助韦永中标。但本案并未向周海查证，此事实认定缺乏依据；并且非国家工作人员并无斡旋受贿，沈某即使通过他人职务便利为请托人谋利也不是定罪事由。

　　3、2012年底，韦永给了沈某2万元，从时间间隔来看也难以认定与其中标之间具有关联，客观上更应当理解为感情联络，认定事实不应违背常理。

　　三、沈某在收款的真实性、收款原因等问题上也存在争议，不能排除合理怀疑，因而更不能认定其有罪。

　　（一）沈某收受李玉5万元一事是否客观存在，证据上难以达到切实、充分的证明要求。

　　鉴于第一辩护人已经对此详尽说明，不再赘述。

　　（二）沈某收到20万元明显不能排除系推销开关厂设备赚取的差价。

　　本案中，第一辩护人提供了沈某妻子推销开关厂设备的证据，且证人也证明他们项目实际使用的确实就是该厂设备。与之相应，开关厂收到的货款与报价之间恰恰是20万元的差价，与沈某妻子收到的20万元数额相对应。如沈某所辩解，其参与推销不可能不获取利益，其辩解合理性显然无法排除。

　　一审判决以付款人李玉不是项目负责人为由来否认这种可能性，明显错误：（1）付款人是项目的实际老板，与开关费用的承担有直接关系；（2）一审认定沈某收取李玉的5万元时，认定为XX集团支出的费用与本案有关联性，但在这20万元却采用了不同的证明标准，自相矛盾；（3）本案已经出现大量不真实的供述、证言，沈某参与销售有客观事实证明，真实性不能排除，否则就违背了法律重证据、不轻信口供的要求。

【关于行贿罪】

　　四、沈某行贿所依据的言辞证据违背客观事实，同样不能排除杨先锋参与共同经营获利的合理怀疑，一审法院对其定罪依据不足。

　　（一）第一辩护人提供的书证充分表明陈胜夫妻确实出资参与了商贸公司，且该公司确有经营活动。

　　（二）一审判决据以定案的言辞证据否认陈胜夫妻出资及商贸公司实际经营的客观事实，因不具有真实性，不能作为定案依据。

　　（三）沈某提出双方的出资虽有部分抽回，但仍然运用公司盈余经营企业，因而不能改变陈胜夫妻仍为实际股东的事实。

　　（四）一审判决根据违背事实的言辞证据认定沈某有罪，必然错误，二审法院应当在查明事实的基础上予以纠正。

【关于量刑情节】

　　五、沈某在本案中具有自首、立功的情节及线索，一审法院不予认定或查实显然不妥。

　　（一）沈某系自动投案，如实供述了主要案件事实，其部分辩解的真实性亦不能排除，故应当认定其自首。

　　1、沈某明知检察机关向其调查，仍然主动前往单位找到侦查人员配合调查，属自动投案。

　　2、沈某如实供述了主要案件事实，符合自首的法定条件。

　　3、沈某当庭提出部分辩解的真实性不能排除，且定性辩解不影响其自首情节的成立。

　　4、一审法院否认其自首情节判决有误。

　　（二）沈某提出自己具有立功情节的辩解有证据印证，一审法院未加审查便断然否定显属不当。

　　1、沈某提出自己存在检举孙平受贿犯罪的立功情节，现有证据能够作为线索予以印证。

　　2、法律规定检举立功包括检举犯罪或者重要线索，本案应当对其检举情况进一步查证。

　　3、一审判决未加审查便断然否定沈某的立功情节，不履行职责，导致案件事实不清，二审法院应当予以纠正。

　　综上所述，一审法院判决认定沈某所犯非国家工作人员受贿罪、行贿罪均明显依据不足，且未能依法认定、查证沈某的自首、立功情节，在定罪、量刑方面均属于严重的认定事实不清、证据不足，二审法院应当依法将本案发回重审或者在查清事实的基础上依法予以改判，以保障被告人的合法权益与法律的正确实施。

　　以上辩护意见请合议庭充分考虑

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成  律师

二零一五年十月五日

　　注1：《刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

　　注2：《刑事诉讼法》第四十九条 公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

　　第五十三条　对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

　　证据确实、充分，应当符合以下条件：

　　（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

　　（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

　　（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

（来源：润天律师事务所）