导读：公安机关将案件移送到检察院，辩护人获得案件材料信息并与被告人沟通后，对案件已经可以进行实质性辩护。此时，与公诉机关通过电话、面谈、书面意见等方式有效沟通，与公诉人求同存异，将辩方的意见充分体现在起诉书中，而不是起诉后被动的在法庭辩护，当能检验辩护人的专业水准和较高素养。

北京德恒（合肥）律师事务所

关于杨某涉嫌挪用资金罪一案的法律意见

（审查起诉阶段）

（2016）德刑字第【38】号

XX区人民检察院：

　　杨某涉嫌挪用资金罪一案目前在贵院审查起诉阶段。受被告人本人委托和律所指派，本律师担任审查起诉阶段辩护人，履行辩护职责。贵院公诉部门在之前的审查起诉中依法履行法律监督职责，将该案退回公安机关补充侦查，请允许我们代表被告人家属，向炎炎夏日辛勤工作在办案一线，肩负法律监督重担的国家公诉人致以诚挚的敬意和感谢！

　　现根据本案的事实、现有证据和相关法律规定，出具以下法律意见，敬请公诉机关在办理此案时充分考虑并依法采纳。

一、关于本案定性

　　公安机关认定杨某构成挪用资金罪。本罪客观方面要求嫌疑人利用职务便利，将本单位的资金挪为个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月不还或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动。主观方面要求行为人明知是单位资金仍挪作他用，损害了单位财产的占有权、使用权和安全性。但纵观全案现有证据材料，认定构成挪用资金罪存在较大疑问。

　　（一）客观方面

　　1. 杨某是否有职务便利？其既不管理公司的财产，也不保管约定的账户，更不按规定定期对账、检查财务收支情况。如果说有职务便利，从案卷反映就是能够以总经理的身份安排会计汇款的便利，而这并非挪用资金罪所说的便利。

　　2. 犯罪对象是否存在：公安机关认定的920万元是否挪用资金罪意义上的钱？

　　第一，920万元是否公司的钱？

　　案件材料反映，XX公司系2013年3月成立，唐某、丁某、杨某系股东，经营范围为园林绿化工程施工、花卉苗木种植、销售，不具备工程施工的资质。同时，公司多年来一直税务零申报，实际为空壳公司，工商登记的经营业务基本没做，更不用说建设工程的业务。此外，很多涉案资金都发生于公司成立之前，无论如何都难以和该公司扯上关系。因此，公司账面上没有这920万元，如何能确认为公司的资产？

　　第二，如果不是公司的钱，能否视为在公司保管的钱？

　　如果是个人财产在公司保管，公司是否有权保管本属于杨某的钱？是否有权保管本属于大股东唐某个人的钱？退一步说，如果上述资金从法律上能够认定大股东唐某个人投资所产生的收益，应由唐某本人民事起诉杨某，追讨债务。

　　第三，杨某是否有权占有、使用上述钱款？

　　XX公司既不是涉案工程的主体，也缺乏资金保管、使用的制度和相关规定。根据案件材料反映，对于涉案的萧县道路工程、乡镇工程的资金，唐某、杨某等人均有权占有、保管、使用。因此，无论是谁保管、使用均不能视为个人私用。

　　退一步说，杨某作为公司的股东和总经理，特别是公司本身业务很少，收益甚微，主要靠杨某全面负责的挂靠承接工程的收入。假如从法律上能够将该收入视为公司的收入，按照杨某的贡献和实际作用，其个人实际占用的资金应作为工作报酬看待。

　　3.挪用的手段、用途如何确定？

　　本案杨某是否采取什么理由、名义来使用上述钱款？如果认定以工程开支名义，那么公然安排会计转账，是否符合私自挪用的特征？此外，所谓被挪的资金用在什么地方，被告人一直辩称均用于工程开支，且自己还垫付不少资金，在无法反驳的情况下，如何确定资金是挪作私用？

　　（二）主观方面

　　杨某始终辩称，其多年来一直是与唐某个人合伙做工程，后来唐提议在X市成立XX公司开始做园林种植、销售、绿化工程，让杨做股东，但杨还是继续做之前的施工工程。由此来看，杨某主观上始终认为是其与唐某个人合伙做生意并共担风险、共分利润。2013年以后成立的XX公司只是唐某想扩大业务范围，但实际也未作业务的空壳公司。杨某主观上从未想从某公司账面上挪用资金，缺乏挪用资金罪的主观故意要件。

二、关于本案事实

　　公安机关依据司法鉴定报告认定杨某挪用XX公司的资金数额达920万余元。辩护人认为，存在以下问题：

　　从时间节点上看，部分公司成立之前的工程项目认作大唐公司承接的项目；

　　从项目本身看，私人挂靠承接的工程认作公司的工程；

　　从资金保管权限看，杨某有权安排、保管的资金认作已经挪用的资金；

　　从实际占用人看，其他相关人员实际占用的资金认作杨某自己占用的资金；

　　从资金是否使用看，部分明显已经用于工程开支的资金认作杨某还占用的资金；

　　从资金实际使用看，部分杨某安排用于工程的资金被相关人员自行支配；

　　从资金性质看，部分明显的私人借款还款认作公司的资金；

　　从资金用途看，已有实际工程开支的资金去向认作杨某个人使用的资金；

　　从扣减项目看，部分应当扣减的资金未予扣减；

　　从工程归属看，部分杨某个人承接的工程认作公司的工程。

　　从杨某的退股事实看，在事先对账结算相关费用后，2015年公司法定代表人唐某与杨某签订退股协议，明确规定杨某此后不再与公司有任何经济纠纷。该协议确认了双方的商事合同关系性质，即使公司事后发现有违自愿公平原则或者遗漏债务，亦可通过民事起诉救济。

三、关于在案证据

　　本案涉及X县12个工程项目（根据不同的说法，可能还有2个工程），时间跨度长，具体笔数多，相关证人数十人，书证包括银行转账凭证、工程合同、对账单、报案材料等，司法审计报告一份。综合来看，在案证据对事实的认定存在多种可能性，未形成完整的证据锁链，达不到确实充分的证明标准。分述如下：

　　1.矛盾证据大量存在，无法确定基本事实。经核对，多笔事实的证据显示对于同一笔资金的走向，相关人员对于资金用于什么工程、何时使用、如何使用说法不一。此外，同一人对同一起事实说法前后也不一致。

　　2.证据缺失严重，无法实现证据链闭合。相当多的认定事实中，对于资金为何借用，作何用途，为公为私等关键事实，缺乏关键证人的证言、转账凭证、收据等证实，无法确定资金的来龙去脉，进而无法认定资金是否使用以及使用的性质。

　　3.无法围绕挪用罪构成要件组织证据，证据体系无法形成。对证据的取证尝浅辄止，不充分、不完整，每一笔事实均难以确定符合该罪证据体系的要求。

　　4.报案材料自身存在问题，无法确定被害单位。现有报案材料主要是XX公司会计杨某某证言、情况说明、工商资料等，但对于公司的财务管理规章制度、人事安排、岗位职责、股东盈亏制度等关键问题，未提供相关证据。

　　5.司法鉴定报告存在诸多硬伤，不能作为定案依据。

　　报告依照王某、高某、张某、徐某、杨某等人在园林、绿化、乡镇工程、道路工程中账面、其他个人汇入、业主汇入等项目下的资金进项，减掉已确定的资金支付，得出杨某挪用920万余元的结论。经辩护人逐一核对该920万余元的组成，发现问题如下：

　　一是对同一笔款项，在不同的人员项下重复计算；二是明显是个人借款的错计为公司资金；三是明显用于工程开支的计入数额；四是缺乏定罪证据的经济纠纷涉及资金计入数额；五是部分款项缺乏必要的证据支持；六是资金去向不明的计入数额；七是遗漏部分应予扣减的款项；八是基础材料不全，鉴定科学性、合理性存在问题。

四、本案与经济纠纷界限

　　本案案发前，被告人曾与某公司相关人员多次就工程项目、相关事务以及工程款结算有过协商、对账，就如何处理双方之间的资金问题有过明确意见。一直到案发前，双方从未否认尚有经济纠纷还未结清，公司相关人员也确定被告人本人、被告人的多位亲属参与施工工程尚有大量工程款未支付，也确认存在私人借款尚待结清。因此，涉案资金是某公司的钱还是二人合伙财产存在疑问；被告人本身是否欠公司或者公司相关人员的钱还是相反存在疑问；被告人安排工程相关人员和自己使用相关款项属于个人职权范围内还是擅自利用职务便利挪作私用存在疑问；是经济犯罪还是工程款纠纷、民间借贷纠纷存在疑问。

五、法律意见

　　1.现有事实无法确认为挪用资金的事实；

　　2.在案证据无法达到确实、充分的证明标准，不能支持挪用资金的犯罪事实认定；

　　3. 司法鉴定报告不符合刑诉法及司法解释对鉴定意见的要求，恳请检察机关进一步核实、调查鉴定的过程、方法、结果，审查其科学性、合理性；如审查后发现仍不符合法定要求，建议依法排除该份证据；

　　4.鉴于以上情形，建议对案件做不起诉处理。

　　以上意见，系现有掌握的情况基础上作出，如若案件证据发生根本性变化则需再作评判。意见不当之处，还请国家公诉人谅解。希望检察机关能够审慎检视本案的事实、证据和诸多问题疑点，保障被告人合法权益，给被告人及其家庭一个公正的处遇。

　　北京德恒（合肥）律师事务所

　　李煜律师

　　2017年6月16日

附：

　　1.对本案司法会计鉴定报告书的质证意见（附表格）【篇幅较长，另文】

　　2.调查取证申请书

北京德恒（合肥）律师事务所

关于对被告人杨某涉嫌挪用资金案调查取证的申请书

（审查起诉阶段）

（2017）德刑调申字第【38】号

xx区人民检察院公诉科：

　　申请人李煜，系涉嫌挪用资金罪一案被告人杨某的辩护人，北京德恒（合肥）律师事务所律师。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第41条第1款的规定，结合本案事实、证据以及会见时被告人供述，辩护人依法申请人民检察院对以下证据材料收集、调取。

　　1.调取唐某证言。目的：查清涉案资金的性质、来源、用途。理由：本案报案人虽为某公司，但该公司成立于2013年3月，本案涉及的工程大部分均为该公司成立之前已经施工的项目，故仅仅依据某公司的报案材料不足以反映案件的来龙去脉；据被告人称，其于2008年左右即与唐某一起合伙做上述工程，对于工程涉及相关资金的情况，唐毅十分清楚；况且，唐某是报案人公司的法定负责人，也是退股协议的签署人，在案材料不能缺乏其证言。

　　2.调取杨某2008年开始至2013年期间所做工程中资金往来的材料。目的：查清这期间资金性质、用途。理由：据杨某本人称，其与唐某从2008年开始到2013年公司成立期间，一起承接工程，故公安机关将涉案资金均认作公司成立之后公司的资金与事实不符。

　　3.调取杨某某证言。目的：扣减杨某挪用资金的数额。理由：在案鉴定报告中对于工程中需要扣减的部分只扣除公司会计记账、某工程垫资和潘某4万元。据杨某本人称，其父亲杨某某的民工工资、工程款等均未与唐某结算，某公司出具的说明也证实未与杨某某结算完毕。

　　4.复核鉴定人。目的：鉴定报告能否作为定案依据。理由：本案鉴定意见基础材料严重缺失、鉴定机构自己发现的诸多问题未予解释和说明、鉴定的过程和方法科学性、关联性存在疑问。

　　5.调取杨某退股的材料。目的：案件罪与非罪的区别。理由：杨某称，其于2015年与某公司法定代表人唐某签订退股协议，双方对杨某之前在公司的经济纠纷已做了结，故退股事实的认定关系到案件的定性。

　　6.调取鉴定报告中杨某收到600万元私人汇款的材料。目的：查清挪用资金数额中私人借款部分的构成及是否构成犯罪。理由：鉴定报告中列明杨某收到私人汇款600万元，但对于该600万元的具体来源、组成未予说明，这关系到该部分汇款是否系挪用某公司的资金及性质认定。

　　7.调取杨某与涉案人员资金往来情况。目的：查清资金往来的性质及用途。理由：杨某与王某、张某、唐某及其他数人在长期工程施工中反复、多次发生资金往来，与工程的垫资、工程款的收支情况掺杂在一起。若无法查清上述人员之间资金往来的性质及资金的用途，就无法正确认定杨某实际使用公司的资金的数额、性质及最终用途。

　　辩护人认为，上述申请涉及的证据材料，对案件处理起关键作用，请公诉机关审查后，依法调取核实。同时，恳请检察机关根据刑法、刑诉法相关规定，综合全案事实、证据情况，对被告人杨某作出最终处理决定。

　　申请人：北京德恒（合肥）律师事务所

　　李煜律师

　　2017年6月19日

来源：微信公众号|刑事法律风险。