导读：公安机关将案件移送到检察院，辩护人获得案件材料信息并与被告人沟通后，对案件已经可以进行实质性辩护。此时，与公诉机关通过电话、面谈、书面意见等方式有效沟通，与公诉人求同存异，将辩方的意见充分体现在起诉书中，而不是起诉后被动的在法庭辩护，当能检验辩护人的专业水准和较高素养。该案最终法院判处缓刑。

XX人民检察院：

　　XX律师事务所接受犯罪嫌疑人本人委托，指派本律师担任贵院办理的犯罪嫌疑人行贿罪一案的辩护人。经调阅现有卷宗材料，会见犯罪嫌疑人，现就目前辩护人了解的情况发表如下法律意见，供贵院在审查起诉中充分考虑并视情采纳。

一、犯罪构成要件层面

　　刑法第389条规定的行贿罪是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费的行为。

　　1、本罪的主观要件要求必须为“谋取不正当利益”的目的而行贿才构成行贿罪，但本案谋取的是否能认定为不正当利益存在一定的疑问。

　　对“谋取不正当利益”的最新解释，系2012年12月31日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

　　简言之，即只有在行贿人谋取实体上的违法利益、违反正当程序提供方便或者谋取竞争优势这三种情形才构成利益不正当，那么本案侦查机关移送的四节行贿事实中，没有认定其为拿到工程项目的承包权向发包方行贿，没有认定承包的工程质量存在问题，也没有认定送钱给XX公司的相关领导而排挤了其他竞争者，因此不属于上述解释中的不正当利益。根据案件证据材料证实，金某某单独或者与黄某一起行贿的目的主要是为了拿到工程款，及早结算工程款，防止国有企业的领导拖欠，而工程款的支付是合同一方应付的义务，是金某某作为工程的实际施工人应得的利益，能否就此认定为不正当尚有待研究。

　　2、多起事实不符合“权钱交易”的行受贿的本质特征，不宜认定为行贿行为，理由如下：

　　（1）缺乏明确的请托事项，难以界定权钱交易。

　　从卷宗材料看，金某某送钱时间跨度长，单次数额不大，一般都是为了搞好关系和拿到工程款，缺乏明确的请托事由。

　　（2）排除不了感情投资、礼尚往来的传统习俗

　　金某某常年稳定从安徽某公司拿到工程项目，与涉案的四名国企领导不仅有工作上的合作，而且私交甚好。其逢年过节给上述人员送礼，有很大的传统人情世故和感情投资因素，难以从证据上证实收钱的人因过节收礼而为其提供违法的便利。况且，侦查机关将其在赵某父亲生病和去世时送去慰问金，春节前给王某孩子压岁钱也认定行贿更难以自洽，原因在于犯罪嫌疑人送钱有明确的正当事由，而每次5000-10000元也并不违反当前物价水平和其大承包商的身份。

二、法律适用层面

　　1、金某某在被追诉前主动交代行贿事实，符合刑法第390条第2款的规定，可以减轻或者免除处罚。

　　根据案件证据材料和侦查机关出具的“归案经过”，犯罪嫌疑人金某某系办案机关电话通知到检察院接受调查，其在未被采取任何措施的情况下，明知其可能涉嫌犯罪仍未逃避侦查，自行前往办案机关接受处理，符合自首相关司法解释中的“自动投案”的规定；此后，其在刑拘前一般调查阶段即供述了自己、同案犯和受贿人的所有事实且至今没有任何反复和翻供，系“如实供述”，因此，金某某构成自首情节。此外，其在被追诉前主动交待盖某某受贿行为还可能构成立功情节。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，不再给予其自首和立功的处遇，其在立案前主动交代，符合刑法390条第2款的规定。

　　2、第一节事实难以认定共同犯罪，金某某不应对6万元总数额负责。

　　起诉意见书认定金某某和黄某共同承包工程期间，先后3次向赵某某行贿6万元构成共同行贿。认定赵某某受贿6万元自无异议，但金与黄并非近亲属，二人承包同一个工程必然有内部利润分成及成本亏损分担协议，送的钱事后在账上也是分开计算，说到底是为了各自的利益。送钱给赵某某只是偶然的表现为由金某某代表黄某去送其那部分，如果因为是金某某一并送去的钱就作为共同送钱的事实看待，那么干工程所有的人可能都是金某某代表了送钱而全部认定行贿。况且，侦查机关在二人给赵某某父亲生病和去世一起送钱时采取单独认定数额的正确思路，也显示在该起认定共同行贿上的不妥。

　　3、犯罪嫌疑人具有初犯、坦白、认罪态度好等酌定情节，依法应从轻处罚。且会见时其表示愿意缴纳罚金，以争取宽大处理。

　　综上，本案在主观要件、案件事实和法律适用上确有斟酌之处，恳请国家公诉人在审查案件时充分考虑本案客观存在的问题，结合犯罪嫌疑人金某某一直以来配合办案，深刻悔过的认罪态度，给其一个宽大处理改过自新的机会。

来源：微信公众号|刑事法律风险。